Par Ulrich Gut et Martin Dumermuth<\/em><\/p>\n Le paquet d’accords bilat\u00e9raux III contient des r\u00e8gles qui rev\u00eatent une importance cruciale pour la d\u00e9mocratie directe : d’une part, la Suisse peut influencer l’\u00e9volution dynamique du droit (\u00ab Decision Shaping \u00bb) et, d’autre part, elle ne peut \u00eatre contrainte d’adopter de nouvelles normes qui ne recueillent pas la majorit\u00e9 en Suisse. C’est pourquoi, dans sa prise de position dans le cadre de la proc\u00e9dure de consultation, NOTRE DROIT ne se limite pas \u00e0 dire oui au paquet d’accords et non \u00e0 l’exigence d’une majorit\u00e9 des cantons, mais demande que la participation et la coop\u00e9ration de la Suisse soient garanties le plus t\u00f4t possible : dans le processus l\u00e9gislatif de l’UE et dans le processus d’int\u00e9gration, par le Conseil f\u00e9d\u00e9ral et le Parlement, avec la participation des cantons, des partis, des associations et des organisations de la soci\u00e9t\u00e9 civile ainsi que d’autres milieux int\u00e9ress\u00e9s.<\/p>\n Le paquet d’accords cr\u00e9e une s\u00e9curit\u00e9 juridique<\/strong><\/p>\n Le paquet d’accords garantit le maintien des relations bilat\u00e9rales au niveau atteint et permet leur d\u00e9veloppement ult\u00e9rieur. Il cr\u00e9e une s\u00e9curit\u00e9 juridique et renforce ainsi la place \u00e9conomique suisse. Les accords bilat\u00e9raux rev\u00eatent une grande importance pour la commercialisation des produits et services suisses dans les \u00c9tats membres de l’UE et pour la coop\u00e9ration dans le cadre de t\u00e2ches qui doivent \u00eatre r\u00e9solues au niveau transfrontalier.<\/p>\n Le m\u00e9canisme de r\u00e8glement des diff\u00e9rends avec un tribunal arbitral rev\u00eat une grande importance. Dans de nombreux cas, celui-ci sera en mesure de r\u00e9gler un diff\u00e9rend. Si cela \u00e9choue et que la Suisse ne respecte pas ou ne souhaite pas adopter une disposition du trait\u00e9, l’UE s’est engag\u00e9e \u00e0 ne prendre que des mesures de compensation proportionn\u00e9es.<\/p>\n Le r\u00f4le de la Cour de justice de l’Union europ\u00e9enne (CJUE) se limite \u00e0 l’interpr\u00e9tation contraignante du droit de l’UE. Contrairement \u00e0 ce qu’affirment les opposants, cela ne signifie pas que la CJUE tranche le litige. Il appartient toujours au tribunal arbitral d’examiner les faits, de les \u00e9valuer et de d\u00e9cider comment la norme interpr\u00e9t\u00e9e par la CJUE doit \u00eatre appliqu\u00e9e au litige concret. C’est toujours au tribunal arbitral qu’il appartient de saisir la CJUE. La CJUE ne peut pas intervenir de sa propre initiative dans un litige si elle estime que l’interpr\u00e9tation du droit europ\u00e9en est discutable.<\/p>\n Les mesures compensatoires sont connues dans le droit du libre-\u00e9change (notamment celui de l’OMC) et dans le droit national des contrats. Elles servent \u00e0 maintenir ou \u00e0 r\u00e9tablir l’\u00e9quilibre contractuel. En d’autres termes, la mesure repr\u00e9sente le prix \u00e0 payer pour les avantages dont b\u00e9n\u00e9ficie la Suisse sur le march\u00e9 lorsqu’elle ne reprend pas les obligations l\u00e9gales. Il ne s’agit donc pas de peines, de sanctions, de repr\u00e9sailles ou de r\u00e9torsions, mais de mesures proportionn\u00e9es et objectivement justifi\u00e9es dans le cadre de l’ordre convenu. La partie qui n’a pas int\u00e9gr\u00e9 l’acte juridique ne peut \u00eatre contrainte \u00e0 l’int\u00e9grer par des mesures compensatoires, m\u00eame si elle y est l\u00e9galement tenue. Ni la CJUE ni le tribunal arbitral ne peuvent ordonner unilat\u00e9ralement l’int\u00e9gration. De m\u00eame, il n’y a pas de r\u00e9siliation automatique du contrat, comme pr\u00e9vu dans les accords de Schengen\/Dublin.<\/p>\n L’application de mesures compensatoires suit une proc\u00e9dure l\u00e9galement r\u00e9glement\u00e9e. Les parties doivent d’abord rechercher une solution consensuelle au sein du comit\u00e9 mixte. Il existe \u00e0 cet \u00e9gard une marge de man\u0153uvre et un potentiel d’accord. Ceux-ci peuvent \u00eatre exploit\u00e9s. Il est concevable que l’UE accepte le refus de la Suisse de reprendre le droit communautaire si, en contrepartie, la Suisse accepte les mesures compensatoires de l’UE. L’organisation d’un r\u00e9f\u00e9rendum obligatoire serait inconstitutionnelle<\/strong><\/p>\n Nous sommes d’accord avec le Conseil f\u00e9d\u00e9ral pour dire qu’un r\u00e9f\u00e9rendum obligatoire ne s’applique pas dans le cas pr\u00e9sent. Pour justifier un tel r\u00e9f\u00e9rendum, la Suisse devrait adh\u00e9rer, par le biais de ces accords, soit \u00e0 une organisation de s\u00e9curit\u00e9 collective, soit \u00e0 une communaut\u00e9 supranationale (art. 140, al. 1, let. b, Cst.). Or, ce n’est le cas ni dans un cas ni dans l’autre.<\/p>\n Contrairement au Conseil f\u00e9d\u00e9ral, nous estimons toutefois que le r\u00e9f\u00e9rendum obligatoire sui generis sur les trait\u00e9s internationaux n’a pas de base l\u00e9gale et que la question de savoir s’il peut ou doit \u00eatre appliqu\u00e9 dans le cas pr\u00e9sent ne se pose donc pas.<\/p>\n Il n’existe aucune pratique qui justifierait un tel r\u00e9f\u00e9rendum. Les trois cas d’application du r\u00e9f\u00e9rendum obligatoire sur les trait\u00e9s internationaux ont \u00e9t\u00e9 diff\u00e9rents et ne pouvaient s’appuyer sur des bases juridiques solides. NOTRE DROIT explique cela en d\u00e9tail dans sa prise de position<\/a> dans le cadre de la proc\u00e9dure de consultation, jointe \u00e0 cet article au format PDF (en allemand).<\/p>\n Le r\u00e9f\u00e9rendum \u00e0 double majorit\u00e9 entra\u00eene une atteinte massive aux droits politiques des \u00e9lecteurs dans les grands cantons. Par exemple, dans le calcul de la majorit\u00e9 des cantons, la voix d’un \u00e9lecteur du canton de Glaris a aujourd’hui le m\u00eame poids que celle de 36 \u00e9lecteurs du canton de Zurich. La restriction de l’\u00e9galit\u00e9 du droit de vote qui accompagne la majorit\u00e9 des cantons et les \u00ab pr\u00e9rogatives locales \u00bb qui y sont associ\u00e9es et g\u00e9n\u00e9ralement mal vues (voir art. 4, al. 1, aCst.) n\u00e9cessitent une base constitutionnelle claire. Une telle base n’est pas \u00e9vidente pour le r\u00e9f\u00e9rendum obligatoire sui generis sur les trait\u00e9s internationaux.<\/p>\n Se pose alors la question de savoir si l’inscription d’une disposition dans la Constitution peut indirectement imposer un r\u00e9f\u00e9rendum sur les trait\u00e9s internationaux avec double majorit\u00e9. Cela doit \u00e9galement \u00eatre rejet\u00e9. Dans ce contexte, approuver un trait\u00e9 international par le biais d’une modification constitutionnelle au lieu de suivre la proc\u00e9dure d’approbation pr\u00e9vue \u00e0 cet effet est contraire \u00e0 l’ordre constitutionnel et constitue un contournement des proc\u00e9dures d\u00e9finies par la Constitution.<\/p>\n Nous partageons par ailleurs l’avis du Conseil f\u00e9d\u00e9ral selon lequel le paquet d’accords n’est pas en contradiction avec l’art. 121a, al. 4, Cst. (\u00ab Gestion de l’immigration \u00bb). Si, \u00e0 l’avenir, des actes juridiques de l’UE contraires \u00e0 la Constitution \u2013 par exemple l’art. 121a Cst. \u2013 devaient \u00eatre repris dans le cadre de la reprise dynamique du droit communautaire, le peuple et les cantons devraient de toute fa\u00e7on approuver une modification de la Constitution avant la reprise.<\/p>\n Garantie d’une l\u00e9gislation d\u00e9mocratique directe gr\u00e2ce \u00e0 une influence pr\u00e9coce<\/strong><\/p>\n Le point central des accords pr\u00e9vus entre la Suisse et l’UE est la reprise dynamique du droit : la Suisse et l’UE doivent s’entendre sur une obligation r\u00e9ciproque de reprise du droit et adapter en permanence la r\u00e9glementation du march\u00e9 int\u00e9rieur \u00e0 l’\u00e9volution de la situation.<\/p>\n Pour le maintien de la l\u00e9gislation d\u00e9mocratique directe, il est essentiel que la Suisse participe le plus t\u00f4t possible au processus l\u00e9gislatif et d’int\u00e9gration de l’UE. NOTRE DROIT exige donc que cette participation soit pr\u00e9par\u00e9e : cela doit \u00eatre assur\u00e9 par le Conseil f\u00e9d\u00e9ral et, en partie, par le Parlement, directement ou indirectement accompagnant le Conseil f\u00e9d\u00e9ral, en impliquant \u00e9galement les cantons, les partis, les associations et les organisations de la soci\u00e9t\u00e9 civile, ainsi que d’autres cercles int\u00e9ress\u00e9s par l’\u00e9laboration de la reprise du droit. En d\u00e9fendant activement et attentivement ses int\u00e9r\u00eats et en exer\u00e7ant ses droits, la Suisse a les moyens de veiller \u00e0 ce que la reprise du droit soit dynamique et non automatique, comme le pr\u00e9tendent ses adversaires.<\/p>\n L’obligation de reprise du droit se limite aux accords sur le march\u00e9 int\u00e9rieur ; elle n’ouvre pas la porte \u00e0 tout. L’initiative revient \u00e0 la Commission europ\u00e9enne. La Suisse peut se d\u00e9fendre d\u00e8s le d\u00e9but. Elle peut toujours dire non, m\u00eame si cela ne devrait pas \u00eatre souvent n\u00e9cessaire. Si la Suisse refuse de reprendre le droit, l’UE peut certes prendre des mesures compensatoires, mais celles-ci sont limit\u00e9es par le droit (contractuel). Il existe une marge de man\u0153uvre et la possibilit\u00e9 d’informer les \u00e9lecteurs \u00e0 ce sujet. Les mesures compensatoires servent uniquement \u00e0 r\u00e9tablir l’\u00e9quilibre au sein du march\u00e9 int\u00e9rieur. Elles ne doivent pas punir, sanctionner, etc.<\/p>\n Mesures visant \u00e0 introduire la d\u00e9mocratie dans la coop\u00e9ration avec l’UE<\/strong><\/p>\n La participation de la Suisse \u00e0 l’\u00e9laboration de nouvelles normes (\u00ab Decision Shaping \u00bb) est le contrepoids fondamental \u00e0 l’obligation de reprise du droit. Les acteurs suisses doivent s’engager d\u00e8s le d\u00e9but dans le travail de consensus de l’UE pour trouver des solutions compatibles avec la Suisse et r\u00e9sistantes au r\u00e9f\u00e9rendum, et les actes juridiques de l’UE doivent tenir compte des particularit\u00e9s de la Suisse et pouvoir y obtenir de larges majorit\u00e9s.<\/p>\n La participation aux proc\u00e9dures de l’UE et la coop\u00e9ration entre le Conseil f\u00e9d\u00e9ral et le Parlement supposent une information aussi pr\u00e9coce et compl\u00e8te que possible sur les actes juridiques de l’UE \u00e0 reprendre, afin que tous puissent y contribuer. Compte tenu de l’importance de l’administration f\u00e9d\u00e9rale dans la repr\u00e9sentation de la Suisse, son organisation et sa direction par le Conseil f\u00e9d\u00e9ral (dans son ensemble) sont essentielles.<\/p>\n
\nLa partie adverse soup\u00e7onne l’UE d’avoir l’intention, en cas de litige, de briser la volont\u00e9 de la Suisse par les moyens les plus durs. Si tel \u00e9tait le cas, l’UE n’en ferait que plus si les relations contractuelles bilat\u00e9rales s’\u00e9rodaient et si le r\u00e8glement des litiges par un tribunal arbitral n’\u00e9tait pas introduit.<\/p>\n