{"id":15751,"date":"2023-09-24T15:08:35","date_gmt":"2023-09-24T13:08:35","guid":{"rendered":"https:\/\/unser-recht.ch\/die-subsidiaritaet-des-europaeischen-gerichtshofs-fuer-menschenrechte-versuch-einer-erklaerung-rechtfertigung-und-veranschaulichung\/"},"modified":"2026-03-19T17:10:45","modified_gmt":"2026-03-19T16:10:45","slug":"die-subsidiaritaet-des-europaeischen-gerichtshofs-fuer-menschenrechte-versuch-einer-erklaerung-rechtfertigung-und-veranschaulichung","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/unser-recht.ch\/it\/die-subsidiaritaet-des-europaeischen-gerichtshofs-fuer-menschenrechte-versuch-einer-erklaerung-rechtfertigung-und-veranschaulichung\/","title":{"rendered":"Die Subsidiarit\u00e4t des Europ\u00e4ischen Gerichtshofs f\u00fcr Menschenrechte"},"content":{"rendered":"

Versuch einer Erkl\u00e4rung, Rechtfertigung und Veranschaulichung <\/strong><\/p>\n

Von Reto Walther<\/em><\/p>\n

<\/a>I. Einleitung<\/h1>\n

<\/a>Kontext<\/h2>\n

Das V\u00f6lkerrecht, der Multilateralismus und zwischenstaatliche Institutionen stehen seit einigen Jahren vermehrt in der Kritik. In Europa haben das System der Europ\u00e4ischen Menschenrechts\u00adkonvention (\u00abEMRK\u00bb, \u00abKonvention\u00bb) und insbesondere die Institution des Europ\u00e4ischen Ge\u00adrichtshofs f\u00fcr Menschenrechte (\u00abEGMR\u00bb, \u00abGerichtshof\u00bb) noch nie da gewesenen Widerstand er\u00adfahren. Die Kritik am und der politische Widerstand gegen das EMRK-System stellen allerdings lediglich ein Beispiel eines gr\u00f6sseren, globalen Ph\u00e4nomens dar:\u00a0 liefert daher Einsichten, die sinnge\u00adm\u00e4ss auf weitere gerichtlich abgesicherte, internationale Teilrechtsordnungen \u00fcbertragen wer\u00adden k\u00f6nnen.<\/p>\n

<\/a>Hintergrund und Relevanz<\/h2>\n

Der Widerstand gegen Europas Menschenrechtsschutzsystem kulminierte im Jahr 2013 an der \u00abBrighton Konferenz\u00bb im formellen Beschluss der Mitgliedstaaten, das 15. \u00c4nderungsprotokoll zur EMRK anzunehmen. Nach diesem Beschluss betont die Pr\u00e4ambel der EMRK, dass dem EGMR gegen\u00fcber den Beh\u00f6rden seiner 46 Mitgliedstaaten eine lediglich subsidi\u00e4re <\/em>Rolle zukommen soll. Protokoll Nr. 15 ist im August 2021 in Kraft getreten.<\/p>\n

Auf den ersten Blick handelt es sich bei dieser Konventions\u00e4nderung bloss<\/em> um eine \u00c4nderung der Erw\u00e4gungsgr\u00fcnde, die die inhaltlichen Bestimmungen der Konvention einleiten. Eine ge\u00adnauere Betrachtung zeigt jedoch, dass hier ein symboltr\u00e4chtiger Schritt unternommen wurde. Pr\u00e4ambeln v\u00f6lkerrechtlicher Vertr\u00e4ge werden nicht leichthin und nur selten modifiziert. Proto\u00adkoll Nr. 15 markiert einen Meilenstein<\/em> in der rund 70-j\u00e4hrigen Geschichte des EMRK-Systems. Nie zuvor hatten die Staaten die EMRK in einer den EGMR hemmenden Richtung fortentwickelt. Die Wirkung des 15.\u00a0\u00c4nderungsprotokolls liess denn auch nicht lang auf sich warten \u2013 der EGMR reagierte gewissermassen mit vorauseilendem Gehorsam: Seine richterliche Zur\u00fcckhaltung nahm in Reaktion auf das durch die Mitgliedstaaten ausgesandte Signal tendenziell zu.<\/p>\n

<\/a>Forschungsansatz und Fragestellung<\/h2>\n

Der Grundsatzentscheid, auf den sich die Mitgliedstaaten im Rahmen von Protokoll Nr. 15 ei\u00adnigten, kann und darf nicht einfach als Verirrung nationalistischer Politik abgetan werden. Schon rein formal-juristisch<\/em> ist die Subsidiarit\u00e4t des EGMR nunmehr ein geltender Grundsatz des v\u00f6lkerrechtlich verbindlichen Konventionsrechts, womit es eine Aufgabe der Rechtswissen\u00adschaften ist, sich unbeachtlich pers\u00f6nlicher politischer Anschauungen damit auseinanderzu\u00adsetzen. Zudem gibt es \u00fcberzeugende normative<\/em> (wertungsm\u00e4ssige) Gr\u00fcnde f\u00fcr die Subsidiarit\u00e4t des EGMR. Sie liegen im Wert der politischen Gleichheit aller Mitglieder einer politischen Ge\u00admeinschaft \u2013 in dem Wert also, welcher der Demokratie verstanden als politisches System, in dem die Meinungen aller Teilnehmenden gleich z\u00e4hlen, unterliegt. Als Demokrat oder Demo\u00adkratin gilt es selbst dann Grenzen der richterlichen Macht des Strassburger Gerichtshofs zu ak\u00adzeptieren, wenn man die vom EGMR pr\u00e4ferierte Leseart und Fortentwicklung der Konventions\u00adrechte grunds\u00e4tzlich bef\u00fcrwortet. Schliesslich sollte es f\u00fcr alle, die dem Konventionssystem po\u00adsitiv gesinnt sind, ein Gebot der politischen Klugheit<\/em> sein, das Prinzip der Subsidiarit\u00e4t des EGMR weder zu negieren noch zu ignorieren. Wenn nur ein subsidi\u00e4rer EGMR politisch mehrheitsf\u00e4hig ist und die breite politische Unterst\u00fctzung der Staaten geniesst, dann sollte der EGMR subsidi\u00e4r sein. Die Binsenwahrheit, dass weniger manchmal mehr ist, gilt auch hier: Ein subsidi\u00e4rer, daf\u00fcr breit ak\u00adzeptierter EGMR d\u00fcrfte einem nominell m\u00e4chtigen EGMR, dem aber der notwendige politische R\u00fcckhalt fehlt, \u00fcberlegen sein.<\/p>\n

Die Rechtswissenschaft muss mithin ganz ohne Scheuklappen auf das Subsidiarit\u00e4tsprinzip der EMRK blicken und fragen, was die Subsidiarit\u00e4t des EGMR genau bedeutet, welche Implikatio\u00adnen sie hat und wie sie sich erkl\u00e4ren sowie rechtfertigen l\u00e4sst. In der Literatur zur Theorie und Praxis des EMRK-Systems schliesst dieser Ansatz eine L\u00fccke. Das Subsidiarit\u00e4tsprinzip der EMRK fand im Schrifttum bislang nicht die Beachtung, die es verdient. Entweder wurde es nur ober\u00adfl\u00e4chlich und partiell behandelt oder es wurde als abzulehnende Idee, die es haupts\u00e4chlich als irrig darzustellen gilt, aufgefasst.<\/p>\n

<\/a>II. Subsidiarit\u00e4tsprinzip: Grundlagen<\/h1>\n

<\/a>Ann\u00e4herung<\/h2>\n

Die Ideen- und Begriffsgeschichte des Subsidiarit\u00e4tskonzepts ist lang, vielf\u00e4ltig und komplex. Grunds\u00e4tzlich ist den verschiedenen Konzeptionen des Subsidiarit\u00e4tsprinzips aber gemein, dass sie der zentralen Ebene aus Gr\u00fcnden des Pluralismus und der lokalen Selbstverwaltung eine nachrangige Rolle zuordnen. Dies legt nahe, dass die Subsidiarit\u00e4t des EGMR mit dem Pluralis\u00admus der Mitgliedstaaten und ihrer Selbstregierung zu begr\u00fcnden ist.<\/p>\n

Tats\u00e4chlich soll das Subsidiarit\u00e4tsprinzip der EMRK die Beantwortung einer Frage anleiten, die sich in unterschiedlichen Formen immer wieder stellt: Wer entscheidet wann, was und wie?<\/p>\n

Die einschl\u00e4gigen Dokumente des Europarats, unter dessen institutionellem Dach das EMRK-System operiert, zeigen Folgendes: Das Subsidiarit\u00e4tsprinzip soll die Leitidee, wonach dem EGMR und den Mitgliedstaaten eine geteilte Verantwortung f\u00fcr den europ\u00e4ischen Menschen\u00adrechtsschutz zukommt (\u00abshared responsibility\u00bb), konkretisieren und in ihrer Umsetzung anleiten. Dem Subsidiarit\u00e4tsprinzip ist daher normativer (regulierender) Gehalt zuzuschreiben. Die rechts\u00adpraktische Umsetzung der vom Subsidiarit\u00e4tsprinzip angeleiteten Verantwortungsteilung zwi\u00adschen dem EGMR und den Mitgliedstaaten erfolgt dann durch diverse Instrumente, denen sich der EGMR in seiner Rechtsprechungspraxis bedient. Anders als es im Schrifttum oft dargestellt wird, ist der nationale Ermessensspielraum \u2013 die \u00abmargin of appreciation doctrine\u00bb \u2013 nur eines dieser Instrumente.<\/p>\n

Die Frage, wer wann, was und wie entscheidet, erscheint in unterschiedlichen Formen in allen Stadien des Individualbeschwerdeverfahrens vor dem EGMR: sowohl im Hauptverfahren be\u00adziehungsweise in der Urteilsfindung durch den EGMR als auch im vorg\u00e4ngigen Zulassungsver\u00adfahren sowie im Rahmen der Durchf\u00fchrung (\u00abexecution\u00bb) eines Urteils, in dem der EGMR eine Verletzung eines Konventionsrechts festgestellt hat.<\/p>\n

Die Frage stellt sich immer dann \u2013 aber nur dann \u2013, wenn die Kompetenzen des Gerichtshofs ei\u00adnerseits und der Mitgliedstaaten andererseits \u00fcberlappen. Beispielsweise ist es die klare Zu\u00adst\u00e4n\u00addigkeit des EGMR, im Einzelfall zu entscheiden, ob ein Staat ein Konventionsrecht v\u00f6lker\u00adrechts\u00adwidrig verletzt hat. Hingegen regelt das Konventionsrecht die Frage, wie sich die staatli\u00adchen Beh\u00f6rden und der EGMR die Deutungshoheit \u00fcber den Gehalt der Konventionsrechte im All\u00adgemeinen teilen, nicht eindeutig. Nichts sagt die Konvention \u00fcber die Pr\u00fcfstrenge (Kontroll\u00addichte), die der EGMR anzuwenden hat, oder das Ausmass des Ermessensspielraums, den er den Staaten belassen muss. Schliesslich ist teils strittig, welche Rolle der EGMR bei der Wieder\u00adgutmachung und der zuk\u00fcnftigen Verhinderung von Menschenrechtsverletzungen spielen soll.<\/p>\n

Das Subsidiarit\u00e4tsprinzip der EMRK ordnet die Aufgabenteilung sowohl im Bereich der Bezie\u00adhung des EGMR mit jedem Mitgliedstaat individuell als auch im Bereich seiner Beziehung mit den Mitgliedstaaten kollektiv. Das Kollektiv der Mitgliedstaaten ist trotz seiner Heterogenit\u00e4t ein zentraler Akteur des EMRK-Systems: einerseits als \u00abmaster of the treaty\u00bb mit der alleinigen Kom\u00adpetenz, auf dem v\u00f6lkervertraglichen Weg \u00c4nderungen am Bestand und Gehalt der Konven\u00adtion und ihrer Zusatzprotokolle vorzunehmen; andererseits als \u00abMinisterkomitee\u00bb, das zusam\u00admengesetzt aus je einem hochrangigen diplomatischen Vertreter pro Staat f\u00fcr die internatio\u00adnale \u00dcberwachung der innerstaatlichen Umsetzung der EGMR-Urteile zust\u00e4ndig ist.<\/p>\n

<\/a>Stossrichtung<\/h2>\n

Der Zweck des Subsidiarit\u00e4tsprinzips der EMRK liegt vermutungsweise darin, dem Pluralismus und der Selbstregierung der Mitgliedstaaten den geb\u00fchrenden Respekt entgegenzubringen, in\u00addem es angemessene Antworten auf die Frage gibt, wer wann, was und wie entscheidet. Da\u00admit konkretisiert es die Rolle des EGMR vis-\u00e0-vis den Staaten. Genaueres \u00fcber die normative Stoss\u00adrichtung des Subsidiarit\u00e4tsprinzips der EMRK l\u00e4sst sich der Entstehungsgeschichte des 15. \u00c4nde\u00adrungsprotokolls, das die Subsidiarit\u00e4t des EGMR in der Konventionspr\u00e4ambel festschrieb, ent\u00adnehmen. Eine vertiefte Betrachtung der Entwicklung, die dazu f\u00fchrte, dass die Staaten die sub\u00adsidi\u00e4re Rolle des EGMR in der Konventionspr\u00e4ambel festhielten, best\u00e4tigt: Dieser Beschluss sollte die Bedeutung der demokratischen Selbstregierung der heterogenen Mitgliedstaaten ge\u00adgen\u00ad\u00fcber der gemeineurop\u00e4ischen Rechtsprechung des \u00fcberstaatlichen Strassburger Ge\u00adrichts\u00adhofs betonen.<\/p>\n

Historisch betrachtet stellt der mitgliedstaatliche Beschluss, die Subsidiarit\u00e4t des EGMR in der Konventionspr\u00e4ambel hervorzuheben, im Wesentlichen eine Gegenbewegung dar: \u00dcber viele Jahrzehnte hatte sich das Machtzentrum des EMRK-Systems von den nationalen politi\u00adschen Akteuren hin zum internationalen gerichtlichen Akteur verschoben, und zwar grossteils auf dessen eigenes Betreiben hin. Die heutige Gestalt des Systems, in dessen Mittelpunkt der EGMR mit seinen charakteristischen Prinzipien und seinem grossen Einfluss auf die staatlichen Ordnungen steht, war massgeblich durch den EGMR beziehungsweis seine Vorg\u00e4ngerinstituti\u00adonen selbst geformt worden. Die Mitgliedstaaten hatten die Fortentwicklungen des Systems oft einfach akzeptiert.<\/p>\n

Zu einer Wende kam es ab dem Jahr 2010. In vielen Mitgliedstaaten wurden Stimmen aus der Politik, aber auch aus der Rechtswissenschaft und der Judikative laut, die den EGMR als zu\u00addringlich kritisierten. Die Kritiker monierten, der EGMR entscheide \u00fcbertrieben kasuistisch und lasse die gebotene richterliche Zur\u00fcckhaltung vermissen sowie dass er mit seiner aktivistischen Fortentwicklung der Konventionsrechte unzul\u00e4ssiges \u00abjudicial law-making\u00bb betreibe und seinen Einflussbereich via eigenes Richterrecht stetig ausweite. Aus dieser Kritik folgte die Forderung, die Rolle des EGMR ge\u00adgen\u00fcber den Mitgliedstaaten zu justieren und, konkreter, nach einem EGMR, der den Staaten in dem Sinne nachgeordnet sein soll, dass er ihre (politischen) Entschei\u00addungen angemessen res\u00adpektiert. Ein Kompromiss zwischen einer Staatengruppe, die eine rich\u00adtungsweisende Weichen\u00adstellung im Verfahrensrecht der EMRK w\u00fcnschte, und einer Staaten\u00adgruppe, die die verfah\u00adrensrechtlich festgelegte Rolle des EGMR unangetastet lassen wollte, f\u00fchrte schliesslich zur kon\u00adventionsrechtlichen Verankerung des Grundsatzes der Subsidiarit\u00e4t des EGMR.<\/p>\n

<\/a>Navigationshilfe im Spannungsfeld liberaler Rechte und demokratischer Politik<\/h2>\n

Die Debatte um die angemessene Rolle des EGMR dreht sich im Kern um die Frage der Legiti\u00admit\u00e4t einer internationalen quasi-verfassungsgerichtlichen Kontrolle nationaler demokratischer Politiken. Darin lassen sich die Gegensatzpaare internationale Kontrolle und staatliche Souve\u00adr\u00e4nit\u00e4t, gemeineurop\u00e4ische Standards und nationaler Handlungsspielraum sowie rechteba\u00adsierte gerichtliche Kontrolle und mehrheitsdemokratische Politik erkennen. Das letzte Gegen\u00adsatzpaar ist zentral; Erstere sind im Wesentlichen lediglich Vorbedingungen, Auspr\u00e4gungen und Versch\u00e4rfungen davon.<\/p>\n

Das Spannungsverh\u00e4ltnis zwischen individuellen Freiheits- und Interessensph\u00e4ren in der Form von Individualrechten und mehrheitsdemokratischen Wertentscheidungen l\u00e4sst sich in keiner freiheitlich-demokratischen Verfassungsordnung vollst\u00e4ndig aufl\u00f6sen. Die Instanz \u2013 egal ob politisch oder gerichtlich \u2013, die die Rolle der \u00abH\u00fcterin der Verfassung\u00bb \u00fcbernimmt, wird immer gezwungen sein, eine Gratwanderung zwischen dem Schutz individueller Freiheits- und Interes\u00adsensph\u00e4ren und der Achtung kollektiver Wertentscheidungen zu beschreiten. Dieses Problem \u2013 in seiner verfassungsgerichtlichen Auspr\u00e4gung aus dem angloamerikanischen Sprachraum als \u00abcounter-majoritarian difficulty\u00bb bekannt \u2013 ist im EMRK-System besonders ausgepr\u00e4gt.<\/p>\n

Erstens ist das \u00abjudicial law-making\u00bb des EGMR sowohl in seiner Quantit\u00e4t als auch in seiner Qualit\u00e4t bemerkenswert. Der EGMR stellt regelm\u00e4ssig Grunds\u00e4tze auf, die prospektiv und \u00fcber die Verfahrensparteien hinaus wirken und die umfassende bereichs\u00fcbergreifende Abw\u00e4\u00adgungsentscheide beinhalten. Er hat es sich erm\u00f6glicht, in praktische alle, einschliesslich die fun\u00addamentalsten Bereiche der staatlichen Ordnungen hineinzuwirken, so etwa in die innerstaatli\u00adche Gewaltenteilung und Beh\u00f6rdenorganisation sowie in das nationale Zivilrecht. Damit stellt er das Rechtsetzungsprimat der mitgliedstaatlichen Gesetz- und Verfassungsgeber infrage.<\/p>\n

Zweitens ist die internationale Position des EGMR zu beachten. Sie versch\u00e4rft das Grundprob\u00adlem aus verschiedenen Gr\u00fcnden, aber insbesondere, weil entwickelte politische Institutionen und \u00f6ffentliche Diskursr\u00e4ume auf der europ\u00e4ischen Ebene fehlen. Einerseits ist der EGMR anders als nationale Verfassungsgerichte kaum in eine politische \u00d6ffentlichkeit eingebettet. Anderer\u00adseits fehlt dem EGMR ein direktes politisches Gegen\u00fcber, sodass sich politische Reaktionen auf EGMR-Urteile als schwierig erweisen.<\/p>\n

Drittens k\u00f6nnen einige der \u00fcblichen Argumente, wonach der justizf\u00f6rmige Prozess zu besseren Ergebnissen f\u00fchre als der politische im Fall des EGMR nicht \u00fcberzeugen, weil die Institution des EGMR in gewissen Belangen kritischer zu beurteilen ist als nationale Verfassungsgerichte. Zu be\u00adachten sind namentlich: die teils unzureichende Bestellung des EGMR (Wahlverfahren der Ge\u00adrichtsmitglieder); seine oftmals wenig \u00fcberzeugende Dogmatik; die hohen Zugangsh\u00fcrden, ein\u00adschliesslich unzureichender Prozesskostenhilfe; das starke, aber ungleiche Gewicht bestimmter Interessengruppen, die strategische Prozesse f\u00fchren und sich mittels schriftlicher Stellungnah\u00admen (\u00abthird-party interventions\u00bb) zu h\u00e4ngigen Verfahren vor dem EGMR engagieren; sowie in\u00adtransparente, ohne Angabe von Gr\u00fcnden ergehende Entscheide.<\/p>\n

Insgesamt lassen aber alle diese \u00dcberlegungen keine abschliessende Beurteilung der Legitimi\u00adt\u00e4t der internationalen quasi-verfassungsgerichtlichen Kontrolle der nationalen demokrati\u00adschen Politikentscheidungen durch den EGMR zu. Zwar ist es aus Sicht der politischen Gerech\u00adtigkeit ein Problem, wenn ein demokratischer Mehrheitsentscheid von einer Handvoll Richterin\u00adnen und Richter \u00abkassiert\u00bb wird. Doch l\u00e4sst sich dieser Perspektive entgegenhalten, dass es genau die dem EGMR demokratisch \u00fcbertragene Aufgabe sei, von seiner supra<\/em>-nationalen Position aus die politischen Mehrheitsentscheidungen der Staaten auf ihre Vereinbarkeit mit den konventionsgesch\u00fctzten Individualrechten zu kontrollieren. Aus einer liberalen Perspektive betrachtet macht gerade der zuverl\u00e4ssige gerichtliche Schutz fundamentaler Freiheitsrechte eine gerechte demokratische Ordnung aus.<\/p>\n

Je nachdem, wie man die beiden Perspektiven beurteilt und gewichtet, erlangt man ein an\u00adde\u00adres Verst\u00e4ndnis der angemessenen Rolle des EGMR. Zwei Grundhaltungen lassen sich unter\u00adscheiden. Sie k\u00f6nnen anhand je eines Vertreters summarisch wie folgt dargestellt werden.<\/p>\n

Auf der einen Seite vertritt George Letsas<\/em> eine auf den Arbeiten Ronald Dwor\u00adkins aufbauende Position. Dieser Denkrichtung zufolge gibt es eine richtige Lesart der liberalen Rechte, die allen Menschen gleichermassen zustehen und die die EMRK sch\u00fctzt. Letsas<\/em> zufolge vermag die rich\u00adterliche Vernunft des EGMR den korrekten Gehalt der Konventionsrechte zu identifizieren, an\u00adders als das mehrheitsdemokratische Kl\u00fcngeln der staatlichen Politik. Aus Letsas<\/em> Perspektive betrachtet ist der Letztentscheid \u00fcber die Konventionsrechte daher allein dem EGMR anzuver\u00adtrauen. Sodann ist es nach Letsas<\/em> geradezu die Pflicht des EGMR, die Konventi\u00adonsrechte st\u00e4n\u00addig aktiv fortzuentwickeln, n\u00e4mlich immer dann, wenn sich das superiore rich\u00adterliche Verst\u00e4nd\u00adnis dar\u00fcber, wie die Konventionsrechte richtigerweise zu verstehen sind, wei\u00adterentwickelt. Gr\u00fcnde f\u00fcr eine subsidi\u00e4re, den Staaten nachgeordnete Rolle des EGMR gibt es aus dieser Perspektive grunds\u00e4tzlich keine.<\/p>\n

Die andere Grundhaltung l\u00e4sst sich anhand des in der neor\u00f6misch-republikanischen Tradition stehenden Werks von Richard Bellamy<\/em> zeigen. Dieser Sichtweise zufolge k\u00f6nnen Menschen\u00adrechte nicht von ihrem gesellschaftlichen Kontext losgel\u00f6st werden. Sie sind nie unpolitisch. Ganz im Gegenteil: Rechte sind relational und in ihrer Struktur triadisch, denn jedes Individual\u00adrecht stellt prinzipiell immer eine Abgrenzung der zul\u00e4ssigen Freiheitsaus\u00fcbung oder Interessen\u00adverfolgung der einen Person gegen\u00fcber derjenigen einer anderen Person dar. Das Recht der einen Person erscheint aus der Optik der anderen Person beziehungsweise der im Staat konsti\u00adtuierten politischen Gemeinschaft stets als ein Verbot oder gar als eine Pflicht zu handeln. Die Frage, welche Rechte wir uns wechselseitig zugestehen, kann demnach nur in einer gerechten Weise beantwortet werden, wenn wir sie unter Achtung unserer Gleichheit einer Antwort zuf\u00fch\u00adren, d.h. in einem demokratischen Prozess. Die Abkoppelung von Individualrechten von der politischen Demokratie w\u00fcrde den politischen Aspekt der Gleichheit aller Menschen missach\u00adten. Dieser Aspekt gilt f\u00fcr den gleichen moralischen Status aller Personen jedoch als genauso wichtig wie gleiche liberale Rechte. Diese \u00dcberlegungen bedeuten f\u00fcr Bellamy freilich nicht, dass die rechtebasierte gerichtliche Kontrolle g\u00e4nzlich abzulehnen w\u00e4re, sondern nur, dass dem demokratischen Prozess in der Ausgestaltung eines Grundrechteregimes ebenfalls eine wich\u00adtige Rolle zugestanden werden muss.<\/p>\n

Durch dieses Spannungsfeld zwischen demokratischer Politik und gerichtlichem Menschen\u00adrechtsschutz soll das Subsidiarit\u00e4tsprinzip die Akteure des EMRK-Systems navigieren, indem es Wege zu einer angemessenen Rollenverteilung zwischen der rechtebasierten Kontrolle des EGMR und den mehrheitsdemokratisch getroffenen Politikentscheidungen der Mitgliedstaaten aufzeigt. Anders ausgedr\u00fcckt soll es die Rollenverteilung zwischen dem EGMR und den staatli\u00adchen (politischen) Beh\u00f6rden so anleiten, dass eine insgesamt m\u00f6glichst legitime, d.h. liberale und<\/em> demokratische Ordnung resultiert.<\/p>\n

<\/a>Erkl\u00e4rung und Rechtfertigung<\/h2>\n

Weil die politische Demokratie weiterhin haupts\u00e4chlich auf der staatlichen Ebene operiert, m\u00fcssen sich die Konventionsrechte vorrangig von den staatlichen Demokratien her (\u00abbottom-up\u00bb) entwickeln, um als demokratisch legitim gelten zu k\u00f6nnen. Andernfalls w\u00fcrde dem Prinzip der politischen Gleichheit der ihm geb\u00fchrende Respekt nicht zuteil. W\u00fcrde die Deutungshoheit \u00fcber die Konventionsrechte allein beim EGMR liegen, w\u00fcrde der politische Aspekt des mora\u00adlisch gleichen Status aller Menschen missachtet. Die Konventionsrechte k\u00f6nnten nicht als Rechte verstanden werden, die sich moralisch gleichwertige, freie Menschen gegenseitig \u2013 also selbst<\/em> \u2013 zugestehen. Die entsprechende demokratische Grundlage w\u00fcrde ihnen fehlen. Vielmehr erschienen sie als heteronome<\/em> Anspr\u00fcche, die den Menschen von einer ausserhalb ihrer selbstregierten politischen Gemeinschaft stehenden Institution nach letzterer subjektiven Gutd\u00fcnkens einger\u00e4umt werden. Die subsidi\u00e4re, den mitgliedstaatlichen Beh\u00f6rden nachge\u00adordnete Rolle des EGMR erkl\u00e4rt und rechtfertigt sich mithin aufgrund des Fehlens eines demo\u00adkratischen Politprozesses auf der supa-<\/em>nationalen Ebene des EGMR \u2013 aufgrund der internatio\u00adnalen Position des EGMR, wegen der er in einer Art \u00abdemokratischen Vakuums\u00bb operiert.<\/p>\n

<\/a>Grundz\u00fcge einer angemessenen Verantwortungsteilung<\/h2>\n

Nach dem Gesagten besteht die Aufgabe des \u2013 eben subsidi\u00e4ren \u2013 EGMR \u00abbloss\u00bb darin, die staatlichen Demokratien bei der \u00abbottom-up\u00bb Entwicklung der Konventionsrechte zu unterst\u00fct\u00adzen sowie einmal erreichte gemeineurop\u00e4ische Menschenrechtsschutzniveaus zu konsolidieren und abzusichern. Insofern spielt der EGMR eine duale Rolle.<\/p>\n

Einerseits steht er in einem st\u00e4ndigen Dialog mit den Staaten \u00fcber das angemessene Verst\u00e4nd\u00adnis der Konventionsrechte, was letzten Endes im Wesentlichen eine Frage der politischen Moral ist, die es in einem argumentativen Diskurs auszuhandeln gilt. In dieser Rolle funktioniert der EGMR haupts\u00e4chlich unterst\u00fctzend: Er h\u00e4lt die europaratsweite Debatte \u00fcber die richtiger\u00adweise zu sch\u00fctzenden Individualrechte aufrecht, er moderiert sie und er tr\u00e4gt argumentativ zu ihr bei. Hier erscheint der EGMR unweigerlich als eine Art moralischer Instanz, die Einfluss darauf nimmt, in welche Richtung sich die materiellen Konventionsstandards entwickeln sollen<\/em>.<\/p>\n

Andererseits sichert der EGMR konsolidierte Menschenrechtsstandards ab, indem er kontrolliert, dass die Staaten die einmal erreichten Schutzniveaus \u2013 man k\u00f6nnte etwa vom \u00abacquis con\u00adventionnel\u00bb sprechen \u2013 im Einzelfall auch tats\u00e4chlich respektieren. Dabei funktioniert der EGMR als genuin rechtliche und gerichtliche Instanz, die zweifelsfrei geltenden<\/em> Rechtsregeln im Ein\u00adzelfall Nachachtung verleiht.<\/p>\n

Nat\u00fcrlich lassen sich diese beiden Rollen des Gerichtshofs nicht scharf trennen, sodass er ge\u00adwissermassen zwischen ihnen oszilliert. Am klarsten der einen beziehungsweise der anderen Rolle zuordnen lassen sich einerseits Leiturteile und andererseits das \u00abwell-established case-law\u00bb. Im Bereich des \u00abwell-established case-law\u00bb urteilt der Gerichtshof einstimmig in einem ver\u00adeinfachten Verfahren gest\u00fctzt auf weithin akzeptierte Grunds\u00e4tze des Konventionsrechts. Die\u00adser (quantitativ gr\u00f6sste) Teil seiner Urteile ergeht in einer Art Massenverfahren und gibt \u00fcblicher\u00adweise kaum Anlass zu \u00f6ffentlichen Diskussionen, Kritik und dergleichen. Ganz anders F\u00e4lle, die neue Rechtsfragen aufwerfen und Anlass zu wegweisenden Urteilen geben: Die erstmalige Be\u00adantwortung von bedeutenden Rechtsfragen erfordert einen hohen Begr\u00fcndungsaufwand und trifft regelm\u00e4ssig auf grosse sowie nicht selten auch kritische Resonanz. Wo sich einschl\u00e4giges Konventionsrecht am Herausbilden ist, besteht viel Raum f\u00fcr Kontroversen. Das Interesse der \u00d6ffentlichkeit an solchen F\u00e4llen ist entsprechend gross, und unterschiedliche Kreise (darunter verfahrensunbeteiligte Mitgliedstaaten, Expertengremien und Nichtregierungsorganisationen) wollen ihre Rechtsauffassung kundtun, um Einfluss auf die Rechtsentwicklung zu nehmen. Die Leiturteile, die aus solchen Verfahren hervorgehen, stossen denn auch oft auf Kritik. Sachlicher Widerspruch verhallt indes nicht ungeh\u00f6rt. Er wird vom EGMR rezipiert und kann auf diesem Weg wiederum zur Rechtsentwicklung beitragen.<\/p>\n

<\/a>III. Subsidiarit\u00e4tsprinzip: Verwirklichung<\/h1>\n

Das Oszillieren zwischen den beiden hier lediglich grob umrissenen Rollen des EGMR widerspie\u00adgelt sich in den charakteristischen Strukturen des EMRK-Systems und Praktiken des EGMR, die h\u00e4ufig als schwer verst\u00e4ndlich oder gar als widerspr\u00fcchlich, arbitr\u00e4r und \u00e4hnlich beschrie\u00adben werden. Was die Kritiker monieren, ist freilich eine unvermeidliche Folge der richtig verstan\u00adde\u00adnen Subsidiarit\u00e4t des EGMR und daher insoweit gutzuheissen, als das Subsidiarit\u00e4tsprinzip zur Legitimit\u00e4t der EMRK als liberale und <\/em>demokratische Menschenrechtsordnung beitr\u00e4gt.<\/p>\n

Die einzelfallorientierte (als willk\u00fcrlich verrufene) Verh\u00e4ltnism\u00e4ssigkeitspr\u00fcfung, die flexible (der Rechtssicherheit mitunter abtr\u00e4gliche) Verbindlichkeit und Wirkung der EGMR-Urteile und die (als prinzipienlos kritisierte) Praxis des EGMR, die Fortentwicklung der Konventionsrechte nicht zuletzt von Trends in der mitgliedstaatlichen Rechtsentwicklung abh\u00e4ngig zu machen, f\u00fchren dazu, dass der Gerichtshof und die mitgliedstaatlichen Beh\u00f6rden in einem fortw\u00e4hrenden Dia\u00adlog \u00fcber den Gehalt und den Umfang der Konventionsrechte bleiben, in dem nie eine Seite endg\u00fcltig das letzte Wort hat. Die Folge ist eine schrittweise, nicht notwendigerweise immer lineare Fortentwicklung der Konventionsrechte. Diesem \u00abinterpretative incrementalism\u00bb zu fol\u00adgen oder gar seine Entwicklung zuverl\u00e4ssig vorherzusagen, gestaltet sich zwar als anspruchsvoll, doch stellt er sicher, dass die Fortentwicklung der Konventionsrechte in der geteilten Verant\u00adwortung der nationalen und internationalen, politischen und gerichtlichen Beh\u00f6rden bleibt. Nur so l\u00e4sst sich das Erfordernis der demokratischen \u00abbottom-up\u00bb Legitimation des Konventions\u00adrechts mit der Rolle des EGMR als H\u00fcter gemeineurop\u00e4ischer Standards wenigstens ann\u00e4he\u00adrungsweise verbinden.<\/p>\n

Dieses vom Subsidiarit\u00e4tsprinzip angeleitete Verst\u00e4ndnis der Strukturen und Praktiken des Strass\u00adburger Menschenrechtsschutzsystems l\u00e4sst sich anhand folgender, nicht abschliessend und bloss summarisch erl\u00e4uterter Beispiele illustrieren.<\/p>\n

<\/a>Verbindlichkeit und Wirkung von EGMR-Urteilen<\/h2>\n

EGMR-Urteile sind f\u00fcr die Parteien eines Beschwerdeverfahrens unbestrittenermassen rechtlich verbindlich. Trotzdem gibt es im EMRK-System keinen starken Durchsetzungsmechanismus. Im hyb\u00adriden juristisch-politischen System der Kontrolle der Umsetzung der EGMR-Urteile kann die Frage, was die Konvention beziehungsweise ein auf sie gest\u00fctztes EGMR-Urteil genau verlangt, daher in engen Grenzen nochmals debattiert werden. Das heisst, unter Umst\u00e4nden kann das Ministerkomitee seiner Kontrollt\u00e4tigkeit eine strengere oder weniger strenge Lesart eines EGMR-Urteils zugrunde legen und so implizit Stellung dazu beziehen, wie der Gerichtshof das Konven\u00adtionsrecht via Einzelfallurteil fortentwickeln will.<\/p>\n

Zur genauen Wirkung seiner Urteile hat sich der EGMR nie dezidiert ge\u00e4ussert. Insbesondere hat er sich nie eine strikte Pr\u00e4zedenzwirkung seiner Urteile auferlegt. Umgekehrt hat er nie explizit und konsequent festgestellt, dass seine Urteile \u00fcber den (die) verfahrensbeteiligten Staat(en) hinaus f\u00fcr alle Mitgliedstaaten verbindlich gelten w\u00fcrden. Einerseits bel\u00e4sst sich der EGMR da\u00admit die M\u00f6glichkeit, stets auf Kritik an seiner Rechtsprechung zu reagieren, indem er kontroverse Rechtsprechungslinien in Folgef\u00e4llen differenziert oder gar umst\u00f6sst. Andererseits erlaubt er es damit den Mitgliedstaaten, innerhalb des Rahmens der etablierten gemeineurop\u00e4ischen Stan\u00addards ihre je eigenen innerstaatlichen Menschenrechtspraktiken zu verfolgen. Dies stellt eine unverzichtbare Voraussetzung f\u00fcr die \u00abbottom-up\u00bb Fortentwicklung der Konventionsrechte dar.<\/p>\n

<\/a>Verh\u00e4ltnism\u00e4ssigkeitspr\u00fcfung<\/h2>\n

Eine zentrale Bedeutung f\u00fcr die angemessene Rollenverteilung zwischen dem EGMR und den Mitgliedstaaten kommt ferner der (kontroversen) methodischen Wahl des EGMR zu, einen Grossteil seiner F\u00e4lle mittels Verh\u00e4ltnism\u00e4ssigkeitspr\u00fcfung im engeren Sinn zu entscheiden; d.h. mittels der normativen (wertenden) Interessenabw\u00e4gung (\u00abbalancing exercise\u00bb), die in der ver\u00adfassungsrechtlichen Dogmatik als Frage der Zumutbarkeit eines Grundrechtseingriffs bekannt ist. Diese Praxis l\u00e4sst sich dadurch erkl\u00e4ren, dass die Verh\u00e4ltnism\u00e4ssigkeitspr\u00fcfung eine durch und durch argumentative Praxis darstellt, die ganz darauf ausgerichtet ist, dass das normativ bessere Argument obsiegt. In Einklang damit auferlegt sich der EGMR dann h\u00f6chste Zur\u00fcckhal\u00adtung (\u00abjudicial restraint\u00bb), wenn sich die mitgliedstaatlichen Beh\u00f6rden eingehend und sorgf\u00e4ltig mit allen wesentlichen Gesichtspunkten eines strittigen Falls auseinandergesetzt haben.<\/p>\n

Entscheidet in einem System das normativ bessere Argument, l\u00e4sst sich das als eine \u00abculture of justification\u00bb beschreiben. In dieser Kultur wird der Rechtfertigung allen staatlichen Handelns gr\u00f6sstes Gewicht beigemessen, was sie von einer \u00abculture of authority\u00bb unterscheidet, in der die formale Hierarchie entscheidend ist. Damit wird es dem EGMR m\u00f6glich, mit den mitglied\u00adstaatlichen Beh\u00f6rden einen fortw\u00e4hrenden Dialog \u00fcber den Gehalt und die Bedeutung der Konventionsrechte zu f\u00fchren. Dass eine Rechtsprechungslinie aufgrund konstruktiven Dissenses seitens mitgliedstaatlicher Beh\u00f6rden modifiziert wird, ist also nie ausgeschlossen. Kurz: Niemand beh\u00e4lt das wirklich letzte Wort. Dabei handelt es sich um eine Grundvoraussetzung f\u00fcr die zwi\u00adschen dem EGMR und den Mitgliedstaaten geteilte Deutungshoheit \u00fcber die Konventions\u00adrechte.<\/p>\n

<\/a>Konsensmethode<\/h2>\n

Im Anschluss an das Gesagte l\u00e4sst sich schliesslich auch die sog. Konsensmethode (\u00abEuropean consensus doctrine\u00bb) des EGMR verstehen. Sie besteht im Wesentlichen darin, dass der Ge\u00adrichtshof davon absieht, die Konventionsrechte massgeblich weiterzuentwickeln, solange eine entsprechende Rechtsentwicklung nicht bereits in einer Grosszahl der mitgliedstaatlichen Men\u00adschenrechtspraktiken vollzogen wurde. Dieses Prinzip stellt trotz seiner M\u00e4ngel und Schwierig\u00adkeiten eine der objektivsten Methoden dar, \u00fcber die der EGMR verf\u00fcgt, um die Konventions\u00adrechte in einer Weise fortzuentwickeln, die als demokratisch legitim gelten kann, weil sie in den demokratischen Praktiken der Mitgliedstaaten verwurzelt ist.<\/p>\n

Dass es sich bei diesem rechtsvergleichenden Verfahren nicht um eine exakte Wissenschaft handelt, ist wohlgemerkt kein Nachteil, sondern hinsichtlich des Ziels, eine angemessene Rol\u00adlenverteilung zwischen dem EGMR und den Mitgliedstaaten sicherzustellen, ein Vorteil. Ein streng arithmetisches Vorgehen w\u00fcrde weder der Rolle des Gerichtshofs noch der Komplexit\u00e4t der Sache gerecht. Hingegen er\u00f6ffnet die lediglich teilweise Objektivit\u00e4t dieser Methode dem EGMR eine weitere M\u00f6glichkeit, die Verwurzelung der sich st\u00e4ndig weiterentwickelnden Kon\u00adventions\u00adrechte in den demokratischen Meinungsbildungsprozessen der Staaten sicherzustellen, ohne sich dabei seiner Rolle zu entledigen, auf die Fortentwicklung der gemeineurop\u00e4ischen Menschenrechtsstan\u00addards hinzuwirken.<\/p>\n

Dies f\u00fchrt zur\u00fcck zum Ausgangspunkt dieses Abschnitts: Die flexible Rechtsprechungspraxis des EGMR und die kaum in eine klare Hierarchie passenden institutionellen Strukturen des EMRK-Systems erm\u00f6glichen einen fortdauernden Rechtfertigungsdialog zwischen den Staaten und dem EGMR \u00fcber den Umfang und Gehalt, der den Konventionsrechten richtigerweise zuzu\u00adschreiben ist. Ohne diese inkrementelle dialogische Auslegung und Anwendung der Konven\u00adti\u00adonsrechte w\u00e4re ihre demokratisch legitime \u00abbottom-up\u00bb Entwicklung nicht m\u00f6glich, und das Telos hinter dem Prinzip der Subsidiarit\u00e4t des EGMR w\u00fcrde nicht gewahrt.<\/p>\n

<\/a>IV. Schlussbemerkung<\/h1>\n

Abschliessend gilt es zu betonen, dass die Funktionsf\u00e4higkeit des skizzierten, vom Subsidiarit\u00e4ts\u00adprinzip angeleiteten EMRK-Systems hohe Anforderungen an alle Beteiligten, aber insbesondere an die ihre prim\u00e4re Rolle einfordernden Staaten stellt. Sie m\u00fcssen sich aktiv und in guten Treuen an der Fortentwicklung des Konventionsrechts beteiligen und dazu konstruktiv mit den Instituti\u00adonen des EMRK-Systems, namentlich dem Gerichtshof, kooperieren. Letztlich handelt es sich beim EMRK-System um ein moralisches<\/em> Projekt, das vom st\u00e4ndigen politischen<\/em> Willen, von der anhaltenden liberal-demokratischen \u00dcberzeugung Europas getragen wird. In diesem Sinn liegt die Letztverantwortung f\u00fcr die EMRK nicht nur nicht beim EGMR, sondern auch nicht lediglich bei den Staaten und ihren Regierungen. Vielmehr tragen wir alle die Verantwortung, f\u00fcr ein freiheitliches und demokratisches Europa einzustehen.<\/p>\n

 <\/p>\n

Dr. iur. Reto Walther doktorierte an der Universit\u00e4t Z\u00fcrich. Seine Dissertation “Subsidiarity: The ECHR Between Law and Politics\u201c, auf die sich dieser Beitrag st\u00fctzt, wurde mit dem Jahrespreis 2023 ausgezeichnet. Die Dissertation ist 2026 bei Oxford Academic erschienen und tr\u00e4gt den Titel “Subsidiarity, Legitimacy, and the European Court of Human Rights<\/a>“. <\/em>Der Autor ist Mitglied von UNSER RECHT.<\/em><\/a><\/p>\n

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Foto: \u00a9 UNSER RECHT<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

Versuch einer Erkl\u00e4rung, Rechtfertigung und Veranschaulichung<\/strong><\/p>\n

Von Reto Walther<\/em><\/p>\n

Gem\u00e4ss Zusatzprotokoll Nr. 15 zur EMRK ist die Subsidiarit\u00e4t des EGMR formal-juristisch ein geltender Grundsatz des v\u00f6lkerrechtlich verbindlichen Konventionsrechts.<\/p>\n

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