{"id":17570,"date":"2025-03-17T14:09:31","date_gmt":"2025-03-17T13:09:31","guid":{"rendered":"https:\/\/unser-recht.ch\/?p=17570"},"modified":"2025-07-25T13:28:25","modified_gmt":"2025-07-25T11:28:25","slug":"verwaltungs-oder-strafrecht","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/unser-recht.ch\/it\/verwaltungs-oder-strafrecht\/","title":{"rendered":"Verwaltungs- oder Strafrecht?"},"content":{"rendered":"<h3><strong>Revision des Kartellgesetzes am Scheideweg <\/strong><\/h3>\n<p><em>Von Johann-Jakob Chervet<\/em><\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<p><em>\u00ab[U]m es ins Strafrecht zu \u00fcbersetzen: Dort gibt es die sogenannten abstrakten Gef\u00e4hrdungsdelikte wie z. B. das zu schnelle Fahren. Wenn Sie das tun, sagt das Gericht, dass es egal ist, was wirklich passiert ist, wir nehmen einfach an, es war gef\u00e4hrlich. Das macht das Gericht heute im Kartellrecht. Es sagt, wenn eine gewisse Art von Abreden da ist, dann war das ganz sicher sehr gef\u00e4hrlich f\u00fcr den Wettbewerb. Wir wollen nun wegkommen von diesem abstrakten Gef\u00e4hrdungsdelikt und hin zum konkreten Gef\u00e4hrdungsdelikt gehen, indem wir sagen: Es muss im konkreten Fall aufgezeigt werden, dass auch wirklich eine Gefahr besteht. Das Aufzeigen der Gefahr reicht. Wir wollen weiterhin kein Erfolgsdelikt, wie man strafrechtlich sagt, wo Sie aufzeigen m\u00fcssen, dass auch wirklich ein Schaden eingetreten ist.\u00bb (AB 2024 S. <a href=\"https:\/\/www.parlament.ch\/de\/ratsbetrieb\/amtliches-bulletin\/amtliches-bulletin-die-verhandlungen?SubjectId=64901#:~:text=oder%20um%20es,Schaden%20eingetreten%20ist.\">539<\/a>.)<\/em><\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<p>Mit dieser \u00dcbersetzung ins Strafrecht erl\u00e4uterte <em>Andrea Caroni<\/em> (SR-AR) seinen Kollegen im St\u00e4nderat in der Sommersession 2024 die Motivation hinter der intensiv diskutierten materiellen Reform des Kartellrechts. Die Kommission f\u00fcr Wirtschaft und Abgaben (WAK) des St\u00e4nderates hatte im Wesentlichen beantragt, <a href=\"https:\/\/www.fedlex.admin.ch\/eli\/cc\/1996\/546_546_546\/de#art_5\">Art.\u00a05<\/a> und <a href=\"https:\/\/www.fedlex.admin.ch\/eli\/cc\/1996\/546_546_546\/de#art_7\">7<\/a> des Kartellgesetzes (KG) dahingehend zu \u00e4ndern, dass die Sch\u00e4dlichkeit einer untersuchten Verhaltensweise f\u00fcr die Volkswirtschaft im konkreten Fall dargelegt werden muss. Die Entscheidungen des Bundesgerichts in <a href=\"http:\/\/relevancy.bger.ch\/php\/clir\/http\/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-II-297%3Ade&amp;lang=de&amp;type=show_document\"><em>Gaba\/Elmex<\/em><\/a> und <a href=\"http:\/\/relevancy.bger.ch\/php\/aza\/http\/index.php?highlight_docid=aza%3A%2F%2F02-11-2022-2C_596-2019&amp;lang=de&amp;type=show_document\">SIX\/DCC<\/a> (an denen eine zu abstrakte resp. zu formalistische Vorgehensweise kritisiert wird) sollten nachjustiert werden. Am Ende richtete sich die Rats- gegen die Kommissionsmehrheit, so dass die durch die Motionen <a href=\"https:\/\/www.parlament.ch\/de\/ratsbetrieb\/suche-curia-vista\/geschaeft?AffairId=20184282\">Fran\u00e7ais<\/a> und <a href=\"https:\/\/www.parlament.ch\/de\/ratsbetrieb\/suche-curia-vista\/geschaeft?AffairId=20214189\">Wicki<\/a> angestossene Anpassung der <a href=\"https:\/\/www.fedlex.admin.ch\/eli\/cc\/1996\/546_546_546\/de#art_5\">Art. 5<\/a> und <a href=\"https:\/\/www.fedlex.admin.ch\/eli\/cc\/1996\/546_546_546\/de#art_7\">7<\/a> KG abgelehnt wurde. Weitere Reformpunkte (wie etwa die St\u00e4rkung des Kartellzivilrechts) wurden ohne Kontroverse angenommen. Das Schicksal des Hauptst\u00fccks der Revision liegt nun in den H\u00e4nden des Nationalrates.<\/p>\n<p>Gleichzeitig laufen in institutioneller Hinsicht die bundesr\u00e4tlichen Arbeiten zur Frage, ob die aktuelle Struktur der Kartellrechtsdurchsetzung zielf\u00fchrend und rechtsstaatlich tragbar ist. Konkret wird u.a. bem\u00e4ngelt, dass die Trennung zwischen Untersuchung und Entscheid innerhalb der Wettbewerbskommission (Weko) ungen\u00fcgend sei; dass das Bundesverwaltungsgericht aus fachlichen und organisatorischen Gr\u00fcnden keine ausreichende Kontrolle der beh\u00f6rdlichen Arbeit vornehme; und dass die Verfahren deutlich zu lange dauerten.<\/p>\n<p>Im Fr\u00fchjahr 2024 hat der Bundesrat zu diesen Fragen den <a href=\"https:\/\/www.seco.admin.ch\/seco\/de\/home\/wirtschaftslage---wirtschaftspolitik\/wirtschaftspolitik\/Wettbewerbspolitik\/kartellgesetz\/reform-wettbewerbsbehoerden.html\">Schlussbericht<\/a> einer Expertenkommission (bestehend aus den Prof. <em>Seiler<\/em>, <em>Carron<\/em>, <em>Chabloz<\/em>, <em>Kiener<\/em>, <em>Lienhard<\/em> und <em>St\u00f6ckli<\/em>) ver\u00f6ffentlicht, welcher die verschiedenen Optionen zur einer Institutionenreform anhand der Kriterien Effektivit\u00e4t, Effizienz (Verfahrensdauer und Ressourceneinsatz), Rechtsstaatlichkeit, Zielkonflikte, Implementierungsschwierigkeiten und Systemkoh\u00e4renz einer vertieften Bewertung unterzog. Die Kommission sprach sich einstimmig f\u00fcr eine punktuelle Anpassung des aktuellen Modells (<em>Status<\/em> <em>Quo<\/em> <em>optimiert<\/em>) aus (cf. <a href=\"https:\/\/www.seco.admin.ch\/seco\/de\/home\/wirtschaftslage---wirtschaftspolitik\/wirtschaftspolitik\/Wettbewerbspolitik\/kartellgesetz\/reform-wettbewerbsbehoerden.html\">Schlussbericht<\/a>, S. 98 ff., 111 f.). Konkret soll dabei die Kommission verkleinert und die Arbeitspensen ihrer Mitglieder allenfalls leicht erh\u00f6ht werden. Der Milizcharakter der Beh\u00f6rde soll erhalten bleiben; die Vertretung von Interessenorganisationen (wie bspw. des Gewerkschaftsbundes oder von Economiesuisse) w\u00fcrde hingegen wegfallen. Ebenfalls soll das Sekretariat Untersuchungen auch ohne den Beizug eines Kommissionsmitgliedes durchf\u00fchren k\u00f6nnen. Durch die Einf\u00fchrung eines Verfahrensbeauftragten und von <em>statements of objection<\/em> soll schliesslich der rechtsstaatlich motivierten Kritik am aktuellen Verfahrensmodell entgegengekommen werden.<\/p>\n<p>Neben diesem favorisierten Modell hat die Expertenkommission drei weitere Reformoptionen (sowie den Status Quo) eingehend untersucht (cf. <a href=\"https:\/\/www.seco.admin.ch\/seco\/de\/home\/wirtschaftslage---wirtschaftspolitik\/wirtschaftspolitik\/Wettbewerbspolitik\/kartellgesetz\/reform-wettbewerbsbehoerden.html\">Schlussbericht<\/a>, S. 9 f., 57 ff., 96 ff.):<\/p>\n<ul>\n<li>Beim <em>einstufigen Beh\u00f6rdenmodell<\/em> w\u00fcrden Untersuchung und Entscheid auf eine \u00f6ffentlich-rechtliche Anstalt vereint. Die heutige, teilweise Aufgliederung der Weko zwischen Sekretariat und Kommission w\u00fcrde wegfallen. Das klassische Vorbild f\u00fcr eine derartige Ausgestaltung ist das deutsche Bundeskartellamt.<\/li>\n<li>Durch die Einf\u00fchrung des <em>zweistufigen Beh\u00f6rdenmodells<\/em> w\u00fcrden das Sekretariat und die Kommission beh\u00f6rdenintern konsequent getrennt werden. Die franz\u00f6sische <em>Autorit\u00e9 de la concurrence<\/em> entspricht diesem Muster.<\/li>\n<li>Das <em>Gerichtsmodell<\/em> schliesslich zeichnet sich dadurch aus, dass die Wettbewerbsbeh\u00f6rde einzig f\u00fcr die Untersuchungsf\u00fchrung zust\u00e4ndig w\u00e4re. Der Entscheid \u00fcber die Tatbestandsm\u00e4ssigkeit und eine etwaige Sanktionierung w\u00fcrde alleine einem unabh\u00e4ngigen Gericht zustehen. Die Kartellrechtsdurchsetzung in \u00d6sterreich folgt dieser institutionellen Struktur.<\/li>\n<\/ul>\n<p>F\u00fcr die Expertenkommission erwiesen sich diese drei Alternativen als ungeeignet, da sie u.a. keinen signifikanten Mehrwert mit sich br\u00e4chten (ein- und zweistufiges Beh\u00f6rdenmodell) oder einen zu grossen gesetzgeberischen und organisatorischen Implementierungsaufwand (Gerichtsmodell) bedingen w\u00fcrden (<a href=\"https:\/\/www.seco.admin.ch\/seco\/de\/home\/wirtschaftslage---wirtschaftspolitik\/wirtschaftspolitik\/Wettbewerbspolitik\/kartellgesetz\/reform-wettbewerbsbehoerden.html\">Schlussbericht<\/a>, S. 10).<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<p><strong>Hintergrund<\/strong><\/p>\n<p>Seit dem Aufkommen des Begriffs des \u00abWirtschaftsrechts\u00bb streiten sich Juristinnen und Juristen dar\u00fcber, welcher Dom\u00e4ne der Rechtsordnung es angeh\u00f6rt. Die alternative Zuteilung zum Zivil-, Verwaltungs- oder Strafrecht birgt signifikante methodologische und strukturelle Unterschiede: Wer ist bez\u00fcglich Rechtsdurchsetzung zust\u00e4ndig? Wie muss dieses Verfahren strukturiert sein? Gibt es ein Recht zur Aussageverweigerung? Wenn ja: F\u00fcr wen? Das gilt auch f\u00fcr das Kartellrecht, dessen Vorl\u00e4ufer man in der Entwicklung von privatrechtlichen Prinzipien im Umgang mit \u00ab<em>restraints of trade<\/em>\u00bb erkennen kann (cf. <em>Mitchel v. Reynolds<\/em> [1711] 24 ER 347). 1890 erweiterte der US Kongress mit dem Sherman Act \u2013 einem der zentralen Katalysatoren der darauffolgenden internationalen Entwicklung \u2013 das kartellrechtliche Arsenal um weitreichende Strafbestimmungen. Erst mit dem FTC Act von 1914, der die Federal Trade Commission (FTC) ins Leben rief, wurde der Wettbewerb zur Sache der Verwaltung. Auch in der Schweiz liegen die Anf\u00e4nge des Kartellrechts im <a href=\"https:\/\/www.bger.ch\/ext\/eurospider\/live\/de\/php\/clir\/http\/index.php?type=show_document&amp;highlight_docid=atf:\/\/86-II-365#:~:text=c)%20Der%20Boykott%20verletzt%20das,4).\">Privatrecht<\/a>, bevor es in Folge der Kartellgesetze von 1962 und 1985 eine verwaltungsrechtliche Dimension erlangte und sich schliesslich mit der Einf\u00fchrung von direkten Sanktionen hin zum Strafrecht wandte.<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<p><strong>Die Verwaltungsrechtler<\/strong><\/p>\n<p>In diesem Kontext pr\u00e4sentieren sich die Debatten \u00fcber die Reformbestrebungen des Schweizer Kartellgesetzes. F\u00fcr die eine Seite ist Kartellrecht Verwaltungsrecht: Eine Verwaltungsbeh\u00f6rde entscheidet in erster Instanz (zumindest ausserhalb der privaten Rechtsdurchsetzung), die Appellation geht ans Bundesverwaltungsgericht und das Gesetz spricht in seinen zentralen Provisionen vom \u00ab<em>verwaltungsrechtlichem<\/em> Verfahren\u00bb und \u00ab<em>Verwaltungs<\/em>sanktionen\u00bb &#8211; ganz zu schweigen vom Verweis auf die subsidi\u00e4re Anwendung des VwVG in <a href=\"https:\/\/www.fedlex.admin.ch\/eli\/cc\/1996\/546_546_546\/de#art_39\">Art. 39<\/a> KG. Auf den Punkt brachte diese Sichtweise <em>Patrik Ducrey<\/em>, Direktor des Sekretariats der Weko bei einem Anfangs 2025 durchgef\u00fchrten Podiumsgespr\u00e4ch: \u00abSorry, wir sind nicht im Strafrecht, wir sind im Verwaltungsrecht. Das, was wir machen, sind <em>pekuni\u00e4re Verwaltungssanktionen<\/em>.\u00bb (<a href=\"https:\/\/youtu.be\/TLhbxma_RDw?feature=shared&amp;t=3450\">Podiumsgespr\u00e4ch Think Tank Fairer Wettbewerb<\/a>, 5. Februar 2025, ab 57:30).<\/p>\n<p>Aus dieser Perspektive folgen konkrete Vorstellungen f\u00fcr die Ausgestaltung des Schweizer Wettbewerbsrechts: Der prim\u00e4re Vergleichspunkt f\u00fcr die institutionelle Struktur der Rechtsdurchsetzung sind andere Verwaltungsbeh\u00f6rden. So auch <em>Ducrey<\/em>: \u00abMein Optimum w\u00e4re es, aus dem Sekretariat <em>die <\/em>Wettbewerbsbeh\u00f6rde zu machen: Untersuchen und entscheiden gleichzeitig, wie es das Bundeskartellamt in Deutschland macht.\u00bb (<em>Idem<\/em>., ab 57:00.) Das Bestimmtheitsgebot, Aussageverweigerungsrechte und das Schuldprinzip sind \u2013 wenn \u00fcberhaupt \u2013 modifiziert anzuwenden, so dass sie sich in das Verwaltungsverfahren sachgerecht integrieren lassen.<\/p>\n<p>Begr\u00fcndet wird diese Position mit Verweis auf die Entscheide des EGMR in <a href=\"https:\/\/hudoc.echr.coe.int\/eng?i=001-106438\"><em>Menarin<\/em><em>i Diagnostics c. Italie <\/em><\/a>und \u2013 darauf aufbauend \u2013 des Bundesgerichts in <a href=\"http:\/\/relevancy.bger.ch\/php\/clir\/http\/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-I-72%3Ade&amp;lang=de&amp;type=show_document\"><em>Publigroupe<\/em><\/a>, welche die beh\u00f6rdliche Kartellsanktionskompetenz (unter Vorbehalt einer gerichtlichen Appellationsinstanz mit einer \u00ab<em>pleine<\/em> <em>juridiction<\/em>\u00bb) als rechtskonform erachteten.<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<p><strong>Die Strafrechtler<\/strong><\/p>\n<p>Die andere Seite wendet ein: <em>Falsa demonstratio non nocet<\/em>. Die Verzierung mit einem verwaltungsrechtlichen Etikett \u00e4ndere nichts daran, dass es in der Sache um Strafrecht gehe. Die Betonung sei auf den zweiten Teil des Begriffs \u00abVerwaltungs<em>sanktionen<\/em>\u00bb zu legen. Das Verfahren und die Beh\u00f6rdenstruktur sollten sich daher am Strafrecht orientieren: Genau wie zwischen der Staatsanwaltschaft und den Gerichten brauche es auch zwischen dem Ankl\u00e4ger und Entscheider in Kartellsachen eine scharfe institutionelle Trennung. Strenge Anforderungen an die Bestimmtheit der materiellen Kartellrechtsbestimmungen und die volle Geltung der Grund- und Verteidigungsrechte sind weitere Folgen der Strafrechtsperspektive (cf. bspw. <em>Astrid Waser<\/em>, Grundrechte der Beteiligten im europ\u00e4ischen und schweizerischen Wettbewerbsverfahren, Diss. Z\u00fcrich 2002; <em>Marcel Alexander Niggli\/Christof Riedo<\/em>, vor 49a-53, in:\u00a0Amstutz\/Reinert [Hrsg.], BSK-KG, Basel 2021).<\/p>\n<p><a href=\"http:\/\/relevancy.bger.ch\/php\/clir\/http\/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-I-72%3Ade&amp;lang=de&amp;type=show_document\"><em>Publigroupe<\/em><\/a> und <a href=\"https:\/\/hudoc.echr.coe.int\/eng?i=001-106438\"><em>Menarini Diagnostics<\/em><\/a> sind nach dieser Sichtweise gerade nicht \u00fcberzeugend, da die Gerichte darin die Anforderungen der BV und EMKR (und die darauf aufbauende Rechtsprechung) fehlerhaft angewandt h\u00e4tten und das Bundesverwaltungsgericht seine theoretisch volle Kognition <em>de facto<\/em> ohnehin nur sehr beschr\u00e4nkt aus\u00fcbe. <em>Marc Thommen <\/em>und<em> Andr\u00e9s Payer<\/em> fassten dieses Argument im Rahmen einer ausf\u00fchrlichen Darstellung der strafrechtlichen Perspektive auf das Kartellverfahren folgendermassen zusammen (<a href=\"https:\/\/www.think-tank-fairer-wettbewerb.ch\/_files\/ugd\/637fed_2ed828c314de4d23b6753779d0791c62.pdf\">Kartellverfahren als Strafverfahren<\/a>, Z\u00fcrich 2024, N 183):<\/p>\n<p>\u00abWenn der Europ\u00e4ische Gerichtshof nun \u2013 ausserhalb rein administrativer Massenverfahren, die kein richterliches Ermessen erfordern \u2013 fu\u0308r Kartellstrafverfahren den Wettbewerbskommissionen die \u00ab<em>triple role of investigator, prosecutor and judge<\/em>\u00bb wieder einr\u00e4umt, zeigt er sich insofern wenig geschichtssensibel, als er den \u00ab<em>Grossinquisitor<\/em>\u00bb wieder zum Leben erweckt, den man mit dem reformierten Strafprozess, dessen Ideen auch fu\u0308r die V\u00e4ter der Europ\u00e4ischen Menschenrechtskonvention wegleitend waren, zu u\u0308berwinden hoffte.\u00bb<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<p><strong>Quasi-Strafrecht?<\/strong><\/p>\n<p>Die Rechtsprechung hat sich in der Kl\u00e4rung dieser Zuordnungsfrage bisher nicht als besonders hilfreich erwiesen. Kartellsanktionen werden als \u00abquasi-Strafrecht\u00bb (cf. Schlussantr\u00e4ge von GA Bot in EuGH, <a href=\"https:\/\/curia.europa.eu\/juris\/document\/document.jsf?text=&amp;docid=84034&amp;pageIndex=0&amp;doclang=DE&amp;mode=lst&amp;dir=&amp;occ=first&amp;part=1&amp;cid=387921\">Rs. C\u2011201\/09 P und C\u2011216\/09 P<\/a>, N 41, 205) oder \u00abstrafrechts\u00e4hnlich\u00bb taxiert, mit dem Ergebnis dass \u00abgewisse strafrechtliche Grunds\u00e4tze anwendbar\u00bb seien (cf. BGE <a href=\"http:\/\/relevancy.bger.ch\/php\/clir\/http\/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F148-II-182%3Ade&amp;lang=de&amp;type=show_document\">148 II 182<\/a>, E. 3.3.3). Die Verwirrungen, die dieser Ansatz heraufbeschw\u00f6rt, fangen bereits damit an, dass \u00abgar nicht klar ist (oder gekl\u00e4rt werden kann), was eine straf<em>\u00e4hnliche <\/em>Reaktion sein k\u00f6nnte\u00bb (<em>Marcel Alexander Niggli\/Christof Riedo<\/em>, Quasi-Strafrecht, Strafrecht im engeren und weiteren Sinne und \u201eSozialethisches Unwerturteil\u201c, in: Amstutz\/Hochreutener\/Stoffel (Hrsg.), Die Praxis des Kartellgesetzes im Spannungsfeld von Recht und \u00d6konomie, Z\u00fcrich\/Basel\/Genf 2011, S. 91 f.). Wenn man eine Strafe als \u00abein <em>\u00dcbel<\/em>, das dem <em>T\u00e4ter<\/em> als Reaktion auf die <em>Tat<\/em> zugef\u00fcgt wird\u00bb versteht (cf. <em>Marcel Alexander Niggli<\/em>, <a href=\"https:\/\/www.contralegem.ch\/2021\/11\/05\/strafe-definieren-4\/#top\">Strafe definieren 4: Versuch einer Definition<\/a>, ContraLegem 2021\/3, S. 55), dann bestraft man oder man bestraft nicht. Eine \u00abquasi-Strafe\u00bb ist entweder eine Strafe, und dann kann man das \u00abquasi\u00bb weglassen, oder es ist keine Strafe, und der Begriff ist ohnehin obsolet.<\/p>\n<p>Der Rechtsphilosoph <em>Duncan Kennedy<\/em> nennt sechs Entwicklungsschritte, welche den Niedergang einer juristischen Unterscheidung kennzeichnen (<a href=\"https:\/\/scholarship.law.upenn.edu\/cgi\/viewcontent.cgi?article=4675&amp;context=penn_law_review\">Stages of the Decline of the Public\/Private Distinction<\/a>, 130 University of Pennsylvania Law Review 1349). Am Ende dieses Prozesses verlieren die involvierten Begriffe (wie i.c. jene des Verwaltungs- und Strafrechts in Wirtschaftssachverhalten) jegliche Kraft, einen rechtlichen Umstand zu beschreiben, zu erkl\u00e4ren und zu begr\u00fcnden. Der zweite Schritt im Zerfall einer Unterscheidung besteht in der Schaffung von Mittelbegriffen, die eine Entit\u00e4t je nach konkreter Fragestellung mal der einen, mal der anderen Kategorie unterwerfen (<em>Idem<\/em>., S. 1351). Die Entwicklung des \u00abstrafrechts\u00e4hnlichen\u00bb Verwaltungsrechts durch die Rechtsprechung folgt erstaunlich genau diesem Muster. Bezeichnend ist dabei eine durch stetige Relativierungen gepr\u00e4gte Sprache: Man spricht von den \u00abEigenheiten\u00bb der wirtschaftsverwaltungsrechtlichen Verfahren (BGer <a href=\"https:\/\/www.bger.ch\/ext\/eurospider\/live\/de\/php\/aza\/http\/index.php?highlight_docid=aza:\/\/02-11-2022-2C_596-2019&amp;lang=de&amp;zoom=&amp;type=show_document\">2C_596\/2019<\/a>, E.\u00a011.4.1), die gest\u00fctzt auf die EMRK \u00ab<em>gewisse<\/em> Anpassungen\u00bb erfahren (BGE <a href=\"https:\/\/www.bger.ch\/ext\/eurospider\/live\/de\/php\/clir\/http\/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F146-II-217%3Ade&amp;lang=de&amp;zoom=&amp;type=show_document\">146 II 217<\/a>, E.\u00a08.5.3; Hervorhebung hinzugef\u00fcgt). <em>Nulla poena sine lege<\/em> ist daher \u00ab<em>grunds\u00e4tzlich<\/em> anwendbar\u00bb (BGE <a href=\"https:\/\/www.bger.ch\/ext\/eurospider\/live\/de\/php\/clir\/http\/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F146-II-217%3Ade&amp;lang=de&amp;zoom=&amp;type=show_document\">146 II 217<\/a>, E. 8.1; Hervorhebung hinzugef\u00fcgt), wird aber dann wieder auf den Wirtschaftskontext heruntergebrochen: \u00abSo k\u00f6nnen etwa technische oder relativ unbestimmte Begriffe, die im Allgemeinen zu unbestimmt sein m\u00f6gen, als Bestandteile von Straftatbest\u00e4nden im Wirtschafts- und Steuerstrafrecht noch die Bestimmtheitserfordernisse erf\u00fcllen\u00bb (BGE\u00a0<a href=\"https:\/\/www.bger.ch\/ext\/eurospider\/live\/de\/php\/clir\/http\/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F146-II-217%3Ade&amp;lang=de&amp;zoom=&amp;type=show_document\">146 II 217<\/a>, E. 8.2).<\/p>\n<p>Dieser Schablone folgend sei auch der <em>nemo-tenetur<\/em> Grundsatz in Wirtschaftssachverhalten zwar \u00ab<em>grunds\u00e4tzlich<\/em> anwendbar\u00bb, gleichzeitig seien jedoch \u00ab<em>sachgerechte<\/em> Anpassungen\u00bb zugelassen bzw. geboten (BGE\u00a0<a href=\"http:\/\/relevancy.bger.ch\/php\/clir\/http\/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-II-384%3Ade&amp;lang=de&amp;type=show_document\">140 II 384<\/a>, E. 3.3.5; Hervorhebung hinzugef\u00fcgt). Das f\u00fcr Mittelbegriffe typische Ping-Pong zwischen den Kategorien zeigt sich hier besonders klar: Die wegen der BV und der EMRK erforderlichen Anpassungen des Verwaltungsverfahrens hin zur Anwendung strafrechtlicher Grunds\u00e4tze m\u00fcssen wegen den Eigenheiten der wirtschaftlichen Thematik wieder \u00absachgerecht\u00bb zum Verwaltungsrecht hin zur\u00fcck angepasst werden. Auch die Verwendung doppelter Relativierungen \u2013 wie etwa einem \u00abVerwaltungsverfahren mit <em>allenfalls<\/em> straf<em>\u00e4hnlicher<\/em> Sanktionsm\u00f6glichkeit\u00bb (<a href=\"http:\/\/relevancy.bger.ch\/php\/clir\/http\/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-II-384%3Ade&amp;lang=de&amp;type=show_document\">BGE 140 II 384<\/a>, E. 3.3.6; Hervorhebung hinzugef\u00fcgt) \u2013 ist f\u00fcr diesen Prozess symptomatisch.<\/p>\n<p>Ein weiteres Merkmal des Niedergangs einer Unterscheidung liegt darin, dass vermeintlich derogationsfeste Garantien einer Abw\u00e4gung mit Effektivit\u00e4ts- und Praktikabilit\u00e4ts\u00fcberlegung unterzogen werden (<em>Kennedy<\/em>, a.a.O., S. 1353). Auch hier finden sich Beispiele aus dem Zwielicht des Quasi-Strafrechts: So f\u00fchrt das Bundesgericht in BGE <a href=\"http:\/\/relevancy.bger.ch\/php\/clir\/http\/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-II-384%3Ade&amp;lang=de&amp;type=show_document\">140 II 384<\/a> aus, der <em>Nemo-tenetur<\/em>-Grundsatz sei bei jur. Personen \u00abdifferenziert\u00bb zu verstehen, so dass er nicht dazu gebraucht werden k\u00f6nne, die materielle Rechtsdurchsetzung zu frustrieren (E. 3.3.4). Damit folgte das Bundesgericht in diesem Fall den \u00dcberlegungen der Vorinstanz, wonach \u00abeine konsequente \u00dcbernahme strafrechtlicher Grunds\u00e4tze und dabei insbesondere auch des Aussageverweigerungsrechts dazu f\u00fchren w\u00fcrde, dass sich das Verwaltungsrecht nicht mehr anwenden und durchsetzen liesse\u00bb (BVGer <a href=\"https:\/\/jurispub.admin.ch\/publiws\/pub\/cache.jsf?displayName=B-4830\/2011&amp;decisionDate=2013-06-26\">B-4830\/2011<\/a>, E. 4.3). Auch das ist charakteristisch f\u00fcr die Aufl\u00f6sung der Kategorien: Die Begriffe werden formal aufrechterhalten (\u00abgrunds\u00e4tzlich anwendbar\u00bb; cf. BGE <a href=\"http:\/\/relevancy.bger.ch\/php\/clir\/http\/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-II-384%3Ade&amp;lang=de&amp;type=show_document\">140 II 384<\/a>, E.\u00a03.3.5), nur um ihre Bedeutung dann bis zur Unkenntlichkeit zu reduzieren (cf. dazu <em>Christof Riedo<\/em>, Anmerkungen zum Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. Juni 2013 (B-4830\/2011), 2013 AJP 1525, S. 1533: \u00abDie Nonchalance, mit der hier prozessuale Garantien ausser Kraft gesetzt werden, befremdet allzu sehr.\u00bb; <em>Louis Fr\u00e9d\u00e9ric Muskens<\/em>, <a href=\"https:\/\/www.helbing.ch\/annot\/44433A484C567C7C363630387C7C504446.pdf?sq=19\">Statut de la personne morale en droit p\u00e9nal<\/a>, Diss. Fribourg, Basel 2025, N 3297 ff., N 3300: \u00ab<em>[C]et arr\u00eat restreint la port\u00e9e du principe nemo tenetur au point de le pervertir [\u2026].<\/em>\u00bb).<\/p>\n<p>Dass <em>Paul<\/em> <em>Johann Anselm von Feuerbach<\/em> \u2013 der Begr\u00fcnder des aufgekl\u00e4rten Strafrechts \u2013 solches \u00abHelldunkel in Begriffen\u00bb genau wie \u00abdas tr\u00fcbselige Hin- und Herschwanken zwischen gef\u00fchlten und [&#8230;] halbgedachten Grunds\u00e4tzen von ganzer Seele hass[t]e\u00bb, vermag denn auch kaum zu \u00fcberraschen (Intelligenzblatt der Allgemeinen Literatur-Zeitung, 1799, S.\u00a0<a href=\"https:\/\/books.google.ch\/books?id=IYYFAAAAQAAJ&amp;hl=fr&amp;pg=PA383#v=onepage&amp;q&amp;f=false\">384<\/a>).<\/p>\n<p>Deutlich klarsichtiger ist das Verfassungsgericht von Malta die Sache angegangen. In einem Leitentscheid aus dem Jahr 2016 hat dieses festgehalten, dass Kartellsanktionen strafrechtlich zu qualifizieren sind: \u00ab<em>In the same way as a physical person is stigmatized when sent to prison, an association or company is similarly stigmatized if it suffers a considerable <\/em><em>fine and therefore the system of public enforcement [of competition law] must be considered as hard core criminal law.<\/em>\u00bb (Qorti Kostituzzjonali, <em>Federation of Estate Agents v. Direttur \u0120enerali (Kompetizzjoni) et al.<\/em>, 87\/2013, enthalten in: <em>Tonio Borg<\/em>, Leading Cases in Maltese Constitutional Law, Hamrun 2019, S. 372.) In einem weiteren Urteil zwei Jahre sp\u00e4ter spezifizierten die Verfassungsrichter, dass derartige Strafen bereits <em>erstinstanzlich<\/em> ausschliesslich von einem unabh\u00e4ngigen und neutralen Gericht erlassen werden k\u00f6nnen (<em>Thake Rosette Noe et al. <\/em><em>v. Kummissjoni Elettorali et al.<\/em>, 25\/2017, enthalten in: <em>Borg<\/em>, a.a.O., S. 377 ff.). Auch die Berufungsm\u00f6glichkeit an ein Gericht mit voller Kognition k\u00f6nne den inh\u00e4renten Mangel einer beh\u00f6rdlich verordneten Strafe nicht heilen (<em>Idem<\/em>., S. 378). In der Folge er\u00fcbrigen sich dann auch die Verrenkungen um den Begriff des Quasi-Strafrechts.<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<p><strong>Sektoruntersuchungen<\/strong><\/p>\n<p>Vor dem Hintergrund dieser konkurrierenden Perspektiven ist auch die Forderung zu verstehen, die Weko mit der Kompetenz zur Durchf\u00fchrung von Sektoruntersuchungen auszustatten (cf. <a href=\"https:\/\/www.weko.admin.ch\/dam\/weko\/de\/dokumente\/2024\/zusammenschlussvorhaben_ubs_cs_stellungnahme_vom_25_september_2023.pdf.download.pdf\/Zusammenschlussvorhaben%20UBS_CS_Stellungnahme%20vom%2025.%20September%202023.pdf\">Stellungnahme der WEKO gem\u00e4ss Artikel 10 Abs. 3 KG und Empfehlungen gem\u00e4ss Artikel 45 Abs. 2 KG vom 25. September 2023<\/a>, N 677 ff.). Dieses eher zum Regulationsrecht passende Tool entspricht der Verwaltungsdenkweise: Das Kartellrecht wird in diesem Sinne nicht als Missbrauchskontrolle verstanden, also f\u00fcr jene F\u00e4lle reserviert, in denen Marktteilnehmer durch kollusive oder abusive Verhaltensweisen die selbstkorrigierenden Kr\u00e4fte des Wettbewerbs gest\u00f6rt haben. Stattdessen steht die Sektoruntersuchung ganz unter dem Stern des \u00abpr\u00e4ventive[n] Eingriff[s]\u00bb (cf. <em>Idem<\/em>., N 677): Es soll m\u00f6glich werden, Wirtschaftsbereiche \u00abmit eingeschr\u00e4nktem Wettbewerb verdachtsunabh\u00e4ngig, umfassend und eingehend [zu] untersuchen sowie allenfalls notwendige verhaltensorientiere oder strukturelle Massnahmen [zu] erarbeiten\u00bb (<em>Idem<\/em>., N 678). Der Begriff der Sektor<em>untersuchung<\/em> ist damit insofern zu eng gew\u00e4hlt, als es explizit auch um zus\u00e4tzliche Massnahmenkompetenzen geht. Eines der Vorbilder ist dabei die 11. GWB-Novelle aus Deutschland (<em>Idem<\/em>., N 680), welche weitgehende Eingriffskompetenzen der Wettbewerbsbeh\u00f6rden im Falle einer \u00abSt\u00f6rung des Wettbewerbs\u00bb einf\u00fchrte, ohne diese an das Vorliegen einer tats\u00e4chlichen Rechtsverletzung zu kn\u00fcpfen. Die tektonischen Verschiebungen, die dieser Systemwechsel mit sich bringt, wurden vom Verfassungs- und Kartellrechtler <em>Martin Nettesheim<\/em> aufgezeigt:<\/p>\n<p>\u00abDie [&#8230;] vorgesehene Befugnis zur Beseitigung von erheblichen \u201eSt\u00f6rungen\u201c des Koordinationsmechanismus \u201eWettbewerb\u201c im gesellschaftlichen Funktionssystem \u201eMarkt\u201c wirft bereits deshalb Zweifel auf, weil der Gesetzgeber damit den Versuch einer allgemeinen und umfassenden \u201eNormalisierung\u201c der Anschauungen u\u0308ber Normallagen und Probleme in einem sozialen Funktionssystem vornimmt, die dem liberalen Verfassungsdenken fremd ist. Es l\u00e4sst sich mit guten Gru\u0308nden argumentieren, dass es dem Gesetzgeber (oder einer von ihm erm\u00e4chtigten Verwaltungsbeh\u00f6rde) schon im Ansatz nicht freistehen darf, das Ziel zu verfolgen, einen allgemeinen Standard der Normalit\u00e4t in Funktionssystemen wie politischer Willensbildung, Wissenschaft, Kultur oder Sport festzulegen (oder durch eine Beh\u00f6rde festzulegen). Das muss entsprechend auch fu\u0308r das Funktionssystem Markt gelten. Es ist eine Sache, ob der Gesetzgeber eine Beh\u00f6rde dazu erm\u00e4chtigt, die von ihm festgelegten Verhaltensregeln durchzusetzen, und eine andere Sache, allgemeine Standards fu\u0308r das Gest\u00f6rtsein eines gesellschaftlichen Funktionssystems zu definieren.\u00bb (<a href=\"https:\/\/uni-tuebingen.de\/securedl\/sdl-eyJ0eXAiOiJKV1QiLCJhbGciOiJIUzI1NiJ9.eyJpYXQiOjE3MzkyMjI4NDUsImV4cCI6MTczOTMxMjg0NSwidXNlciI6MCwiZ3JvdXBzIjpbMCwtMV0sImZpbGUiOiJmaWxlYWRtaW4vVW5pX1R1ZWJpbmdlbi9GYWt1bHRhZXRlbi9KdXJhL1BlcnNvbmVuX0xlaHJzdFx1MDBmY2hsZS9Qcm9mZXNzb3Jlbi9MZWhyc3RcdTAwZmNobGVfXHUwMGQ2ZmZlbnRsaWNoZXNfUmVjaHQvTmV0dGVzaGVpbS9Eb2t1bWVudGUvTmV0dGVzaGVpbUdXQi1Ob3ZlbGxlMjdNYWkyMDIzX0hvbWVwYWdlLnBkZiIsInBhZ2UiOjE1NzcxMH0.g6_bDMJVobEIWuQakUn9Te2gKyoFcdQQx_hgJg9C9xk\/NettesheimGWB-Novelle27Mai2023_Homepage.pdf\">Die Befugnis des BKartA zur Bek\u00e4mpfung von \u201eSt\u00f6rungen des Wettbewerbs\u201c: Verfassungsrechtliche Einordnung und Kritik<\/a>, T\u00fcbingen 2023, S. 60.)<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<p><strong>Ausblick<\/strong><\/p>\n<p>W\u00e4hrend die Ergebnisse der parlamentarischen und bundesr\u00e4tlichen Arbeiten zu den beiden Reformbl\u00f6cken in der Schweiz noch weitgehend offen sind, zeichnen sich in den USA gewisse Trendlinien zur zuk\u00fcnftigen Entwicklung ab. So ist die Federal Trade Commission (FTC) unter der F\u00fchrung ihrer bis Anfangs 2025 amtierenden Pr\u00e4sidentin Lina Khan in mehreren aufsehenerregenden Verfahren vor Gericht gescheitert, in denen sie eine materielle <em>Ausdehnung<\/em> resp. Umorientierung wettbewerbsrechtlicher Tatbest\u00e4nde erreichen wollte (cf. bspw. <a href=\"https:\/\/litigationtracker.law.georgetown.edu\/wp-content\/uploads\/2023\/10\/FTC_2024.05.13_MEMORANDUM-OPINION-AND-ORDER.pdf\"><em>FTC v. U.S. Anesthesia Partners, Inc., et al.<\/em><\/a>, No. 4:23-cv-03560, TXSD; <a href=\"https:\/\/law.justia.com\/cases\/federal\/district-courts\/texas\/txndce\/3:2024cv00986\/389064\/211\/\"><em>Ryan LLC v. FTC<\/em><\/a>, No. 3:24cv00986 \u2013 211, TXND; <em>Daniel Francis<\/em>, <a href=\"https:\/\/www.promarket.org\/2024\/11\/25\/after-neo-brandeis\/\">After Neo-Brandeis<\/a>, Pro Market 25.11.2024; <em>Joseph Coniglio<\/em>, <a href=\"https:\/\/itif.org\/publications\/2025\/01\/31\/four-year-failed-experiment-khan-leaves-ftc\/\">A Four-Year Failed Experiment: Khan Leaves the FTC<\/a>, ITIF 31.01.2025). Dies entspricht der st\u00e4ndigen Rechtsprechung, wonach die Kartellrechtsverfolgung auf erwiesenermassen volkswirtschaftlich sch\u00e4dliche Verhaltensweisen zu fokussieren ist (cf. bspw. <a href=\"https:\/\/tile.loc.gov\/storage-services\/service\/ll\/usrep\/usrep551\/usrep551877\/usrep551877.pdf\"><em>Leegin Creative v. PSKS<\/em><\/a><em>, <\/em>551 U.S. 877 [2007]). Die US Justiz setzt gleichzeitig hohe beweisrechtliche Anforderungen an den tats\u00e4chlichen Nachweis einer Abrede sowie der volkswirtschaftlichen Sch\u00e4dlichkeit einer untersuchten Handlung (cf. <a href=\"https:\/\/tile.loc.gov\/storage-services\/service\/ll\/usrep\/usrep550\/usrep550544\/usrep550544.pdf\"><em>Bell Atlantic v. Twombly<\/em><\/a>, 550 U.S. 544 [2007]; <a href=\"https:\/\/scholar.google.com\/scholar_case?case=6869787016382081717&amp;q=310+F.+Supp.+3d+161&amp;hl=en&amp;as_sdt=6,39D\"><em>United States v. AT&amp;T<\/em><\/a>, 916 F.3d 1029 [2019]).<\/p>\n<p>Institutionell schreitet derweil eine Gesetzesrevision voran, welches die Wettbewerbsrechtsdurchsetzung komplett in die Verantwortung des Justizdepartementes legen w\u00fcrde (H.R.7737 \u2013 <a href=\"https:\/\/www.congress.gov\/bill\/118th-congress\/house-bill\/7737\/text\">One Agency Act<\/a>). Die Kompetenz der FTC, in gewissen kartellrechtlichen F\u00e4llen nach einem beh\u00f6rdeninternen Verfahren vorzugehen, w\u00fcrde damit wegfallen. Neben der Legislative zeigt sich auch die Rechtsprechung zunehmend skeptisch gegen\u00fcber der verwaltungsinternen Adjudikation (cf. <a href=\"https:\/\/www.supremecourt.gov\/opinions\/22pdf\/598us1r10_febh.pdf\"><em>Axon Enterprise, Inc. v. FTC<\/em><\/a>, 598 U.S. 175 [2023]; <a href=\"https:\/\/www.supremecourt.gov\/opinions\/23pdf\/22-859_1924.pdf\"><em>SEC v. Jarkesy<\/em><\/a> [Docket No. 22-859]). In einer Entscheidung von 2024 entschied das oberste Gericht bspw., dass die beh\u00f6rdeninterne Verurteilung zu Strafzahlungen (i.c. durch die Finanz- und B\u00f6rsenaufsicht SEC) nicht mit den Verfahrensgarantien des <a href=\"https:\/\/constitution.congress.gov\/constitution\/amendment-7\/\">7.\u00a0Verfassungszusatzes<\/a> vereinbar sind:<\/p>\n<p>\u00ab<em>A defendant facing a fraud suit has the right to be tried by a jury of his peers before a neutral adjudicator. Rather than recognize that right, the dissent would permit Congress to concentrate the roles of prosecutor, judge, and jury in the hands of the Executive Branch. That is the very opposite of the separation of powers that the Constitution demands.<\/em>\u00bb (<a href=\"https:\/\/www.supremecourt.gov\/opinions\/23pdf\/22-859_1924.pdf\"><em>SEC v. Jarkesy<\/em><\/a> [Docket No. 22-859], S. 27.)<\/p>\n<p>Das amerikanischen Wirtschaftsrecht \u2013 welches in der Vergangenheit immer wieder entscheidende Impulse f\u00fcr die europ\u00e4ische Entwicklung gesetzt hat \u2013 bewegt sich damit zusehends hin zu einer umfassenden Anwendung des Gerichtsmodells und der vollen Geltung (straf-)prozessualer Garantien. Ob diese Dynamik auch in der Schweiz Fuss fassen wird, h\u00e4ngt von den aktuellen Beratungen im Parlament und Bundesrat ab.<\/p>\n<p><em>\u00a0<\/em><\/p>\n<p><em>Johann-Jakob Chervet studierte in Fribourg und Oxford Jura und arbeitet zur Zeit an einer Dissertation zu einem Thema an der Schnittstelle zwischen Verfassungs- und Kartellrecht. 2023 erstellte er f\u00fcr die Expertenkommission Reform Wettbewerbsbeh\u00f6rden einen <\/em><a href=\"https:\/\/www.newsd.admin.ch\/newsd\/message\/attachments\/86662.pdf#page=122\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\"><em>Bericht<\/em><\/a><em> \u00fcber die Kartellrechtsdurchsetzung in anderen Rechtsordnungen.<\/em><\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<p class=\"kleinschrift\">Foto: \u00a9 UNSER RECHT<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"<p><strong>Revision des Kartellgesetzes am Scheideweg<\/strong><\/p>\n<p><em>Von Johann-Jakob Chervet<\/em><\/p>\n<p>Das Parlament diskutiert zur Zeit eine materielle Reform des Kartellrechts. Gleichzeitig laufen die bundesr\u00e4tlichen Arbeiten zur Frage, ob die aktuelle Struktur der Kartellrechtsdurchsetzung zielf\u00fchrend und rechtsstaatlich tragbar ist.<\/p>\n","protected":false},"author":4,"featured_media":17567,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_bluesky_dont_syndicate":"1","_bluesky_syndication_accounts":"","_bluesky_syndication_text":"","footnotes":""},"categories":[47],"tags":[3492,3623,3640],"class_list":["post-17570","post","type-post","status-publish","format-standard","has-post-thumbnail","hentry","category-diritto-penale-esecuzione","tag-egmr-it","tag-parlament-it","tag-rechtsstaat-it"],"aioseo_notices":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/unser-recht.ch\/it\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/17570","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/unser-recht.ch\/it\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/unser-recht.ch\/it\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/unser-recht.ch\/it\/wp-json\/wp\/v2\/users\/4"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/unser-recht.ch\/it\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=17570"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/unser-recht.ch\/it\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/17570\/revisions"}],"wp:featuredmedia":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/unser-recht.ch\/it\/wp-json\/wp\/v2\/media\/17567"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/unser-recht.ch\/it\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=17570"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/unser-recht.ch\/it\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=17570"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/unser-recht.ch\/it\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=17570"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}