Von Niccol\u00f2 Raselli<\/em><\/p>\n <\/p>\n 1.1. Einvernehmliche Schutzmassnahmen\u00a0<\/em><\/p>\n Das Freiz\u00fcgigkeitsabkommen (FZA) erlaubt es Staatsangeh\u00f6rigen aus dem EU\/EFTA-Raum, unter gewissen Bedingungen in der Schweiz zu arbeiten, zu studieren und zu wohnen. Gleiches gilt f\u00fcr Schweizer B\u00fcrgerinnen und B\u00fcrger im EU-Raum. Die Schutzklausel soll es der Schweiz erlauben, den freien Personenverkehr vor\u00fcbergehend einzuschr\u00e4nken, wenn die Zuwanderung gewisse, vom Bundesrat festzulegende Schwellenwerte \u00fcberschreitet oder zu schwerwiegenden wirtschaftlichen oder sozialen Problemen f\u00fchrt.<\/p>\n Will der Bundesrat die Schutzklausel ausl\u00f6sen, hat er beim Gemischten Ausschuss geeignete Schutzmassnahmen zu beantragen, die im Ausl\u00e4nder- und Integrationsgesetz (AIG) geregelt werden, wie etwa H\u00f6chstzahlen bei der Zuwanderung, Inl\u00e4ndervorrang, eingeschr\u00e4nkte Aufenthaltsdauer usw. Kommt der Gemischte Ausschuss zu keinem Entscheid, kann der Bundesrat an das Schiedsgericht gelangen. Anerkennt dieses schwerwiegende Probleme bei der Zuwanderung, kann der Bundesrat die vorgeschlagene Schutzmassnahme ergreifen.<\/p>\n 1.2 Eigenst\u00e4ndige bzw. einseitige Schutzmassnahmen<\/p>\n Kommt das Schiedsgericht hingegen zum Schluss, die Bedingungen f\u00fcr die Ausl\u00f6sung der Schutzklausel seien nicht erf\u00fcllt, k\u00f6nnte der Bundesrat zwar eigenst\u00e4ndige Massnahmen ergreifen. Doch k\u00f6nnte die EU in einem solchen Fall ihrerseits ein Schiedsgerichtsverfahren er\u00f6ffnen und bei Feststellung einer Verletzung der Personenfreiz\u00fcgigkeit Ausgleichsmassnahmen ergreifen.<\/p>\n In einem k\u00fcrzlich in der NZZ[2]<\/sup><\/a> erschienenen Artikel zur rechtlichen Tragf\u00e4higkeit einseitiger Schutzklauseln hinsichtlich der Personenfreiz\u00fcgigkeit mutmasst die Journalistin Katharina Fontana, es sei damit zu rechnen, dass eine einseitige Schutzklausel vor dem Bundesgericht mit grosser Wahrscheinlichkeit nicht standhalten werde, zumal das Gericht beim Konflikt zwischen dem Freiz\u00fcgigkeitsabkommen und der Umsetzung der sp\u00e4teren Masseneinwanderungsinitiative die sogenannte Schubert-Praxis nicht zur Anwendung gebracht habe. Denn “f\u00fcr das Bundesgericht hat die Freiz\u00fcgigkeit mit der EU unbedingten Vorrang.”<\/p>\n Im Folgenden ist der Frage nachzugehen, ob eine einseitige, die Personenfreiz\u00fcgigkeit verletzende Schutzmassnahme aus der Optik unserer Rechtslage rechtskonform w\u00e4re und jener vorginge, ja ob das nicht aus der erw\u00e4hnten Schubert-Praxis folgen w\u00fcrde. Ein Konflikt zu v\u00f6lkerrechtlichen Vertr\u00e4gen kann entstehen, wenn eine Verhandlungsl\u00f6sung mit der EU nicht m\u00f6glich ist, innerstaatliche Rechts\u00e4nderungen jedoch vom Freiz\u00fcgigkeitsabkommen abweichen und diese nicht durch v\u00f6lkerrechtskonforme Auslegung in \u00dcbereinstimmung mit dem FZA angewendet werden k\u00f6nnen. Im Falle eines solchen Normkonflikts geht in der Rechtsanwendung das FZA vor. So hat das Bundesgericht in BGE 142 II 35 entschieden.[3]<\/sup><\/a><\/p>\n In ihrer Kritik unterstellt Katharina Fontana schon mit der Formulierung “f\u00fcr das Bundesgericht hat die Freiz\u00fcgigkeit mit der EU unbedingten Vorrang vor der Verfassung”, dass es sich bei diesem Vorrang gewissermassen um eine Erfindung des Bundesgerichts handelt. Das Bundesgericht hat jedoch so entschieden, weil sich das aus der Bundesverfassung und v\u00f6lkerrechtlichen Vertr\u00e4gen ergibt.<\/p>\n Gem\u00e4ss der Bundesverfassung sind v\u00f6lkerrechtliche Vertr\u00e4ge “massgebend” (Art. 190), das heisst verbindlich. Wie es sich verh\u00e4lt, wenn es zu einem Konflikt zwischen V\u00f6lkerrecht (z.B. Freiz\u00fcgigkeitsabkommen) und sp\u00e4terem Verfassungsrecht (z.B. die von Volk und St\u00e4nden angenommene Masseneinwanderungsinitiative) kommt, regelt die Verfassung zwar nicht explizit. Sie macht hinsichtlich der Verbindlichkeit v\u00f6lkerrechtlicher Vertr\u00e4ge im Konfliktfall aber auch keinen Vorbehalt zu Gunsten des Verfassungsrechts. Daraus ergibt sich, dass bei einem Konflikt zwischen Verfassungsrecht und V\u00f6lkerrecht letzteres massgebend ist.<\/p>\n Das folgt im \u00dcbrigen auch aus dem von der Schweiz ratifizierten Wiener \u00dcbereinkommen \u00fcber das Recht der Vertr\u00e4ge: “Ist ein Vertrag in Kraft, so bindet er die Vertragsparteien und ist von ihnen nach Treu und Glauben zu erf\u00fcllen.” (Art. 26). Und: “Eine Vertragspartei kann sich nicht auf ihr innerstaatliches Recht berufen, um die Nichterf\u00fcllung eines Vertrags zu rechtfertigen.” (Art. 27). Vertr\u00e4ge gelten so lange, als sie nicht gek\u00fcndigt oder im gegenseitigen Einverst\u00e4ndnis revidiert worden sind. Sie k\u00f6nnen nicht einseitig modifiziert oder ausser Kraft gesetzt werden. Einem verbindlichen Staatsvertrag kann die Anwendung auch nicht unter Berufung darauf versagt werden, die innerstaatliche Kompetenzordnung sei nicht eingehalten worden. Im Jahr 1973 hat das Bundesgericht in der Causa des \u00f6sterreichischen Beschwerdef\u00fchrers Schubert (darum Schubert-Praxis) eine Ausnahme vom Grundsatz, dass v\u00f6lkerrechtliche Vertr\u00e4ge einzuhalten sind, f\u00fcr den Fall als zul\u00e4ssig erkl\u00e4rt, dass das Parlament \u201ebewusst\u201c gegen das V\u00f6lkerrecht verstossen wolle. Dann solle das dem Vertrag widersprechende sp\u00e4tere Gesetz bindend sein.[4]<\/sup><\/a><\/p>\n Beim Konflikt zwischen dem Freiz\u00fcgigkeitsabkommen und der Umsetzung der sp\u00e4teren Masseneinwanderungsinitiative hat das Bundesgericht die Schubert-Praxis nicht zur Anwendung gebracht, weil es bei der staatsvertraglich eingegangenen Personenfreiz\u00fcgigkeit um eine Angleichung der Rechtsordnung geht, welche f\u00fcr die Vertragspartei (die EU bzw. deren Mitgliedstaaten) ihrerseits direkt anwendbar ist.[5]<\/sup><\/a><\/p>\n Ausserdem ist die Entscheidung, auf der die umstrittene[6]<\/sup><\/a> Schubert-Praxis beruht, nur d\u00fcrftig und apodiktisch begr\u00fcndet.[7]<\/sup><\/a> Zur St\u00fctzung dieser Praxis wird auch etwa ins Feld gef\u00fchrt, Vertr\u00e4ge seien Instrumente zwischen Gleichgestellten; Vertragspartner k\u00f6nnten sich an das Abgemachte halten oder eben auch nicht, wenn sie bereit seien, die Konsequenzen zu tragen. Zust\u00e4ndig sei diesbez\u00fcglich allein das Parlament; die Gerichte k\u00f6nnten diese Zust\u00e4ndigkeit nicht an sich reissen, sondern h\u00e4tten vielmehr das v\u00f6lkerrechtswidrige Gesetz anzuwenden. Nach dieser Betrachtungsweise geht Macht vor Recht: Wer glaubt, es sich machtm\u00e4ssig leisten zu k\u00f6nnen, h\u00e4lt sich nicht an Vertr\u00e4ge. Macchiavelli w\u00fcrde sagen: Habt Ihr nichts zu bef\u00fcrchten, so foutiert Euch um den Vertrag.[8]<\/sup><\/a><\/p>\n “Pacta sunt servanda” ist keine Floskel, weder im privaten, noch im \u00f6ffentlichen, noch im internationalen Bereich. Ohne diese Maxime w\u00e4re letztlich alles, namentlich der gesamte politische und wirtschaftliche Verkehr unter den Staaten, auf Sand gebaut. Aus diesem Grund wollte der Bundesrat die Schubert-Praxis auch nicht in der Verfassung verankert wissen.[9]<\/sup><\/a> Mit der Schubert-Praxis werden bewusste Verletzungen vertraglicher Verpflichtungen in stossender Weise honoriert, indem statt des Vertrages dessen Verletzung Rechtswirksamkeit erlangen soll. Das ist aufgrund rechtlicher \u00dcberlegungen nicht nachvollziehbar. Im \u00dcbrigen hat sich auch der Bundesrat in seiner Antwort auf eine Interpellation, die wissen wollte, wie er sich zu einem Urteil des Bundesgerichtes positioniere, das von der Schubert-Praxis abweicht, zu dieser Praxis kritisch ge\u00e4ussert: Sie bleibe ein \u201eletztes Mittel\u201c, da sie einen Vertragsbruch darstelle. Denn v\u00f6lkerrechtliche Vertr\u00e4ge seien bindend und von den Vertragsparteien nach Treu und Glauben zu erf\u00fcllen.[10]<\/sup><\/a> Niccol\u00f2 Raselli war von <\/em>1995 bis 2012 Bundesrichter. Er ist Mitglied von UNSER RECHT. <\/em><\/p>\n \u00a0<\/em><\/p>\n [1]<\/sup><\/a> Bundesrat definiert Kriterien f\u00fcr die Anwendung der Schutzklausel; Medienmitteilung des Bundesrates vom 14. Mai 2025 (https:\/\/www.news.admin.ch\/de\/newnsb\/58NJ5_TX70hMHo_SaSW7L; aufgerufen am 2. Juni 2025).<\/p>\n [2]<\/sup><\/a> NZZ vom 28. April 2025.<\/p>\n [3]<\/sup><\/a> BGE 142 II 35, E. 3.2: “… Mit dem Freiz\u00fcgigkeitsabkommen und den weiteren sektoriellen Abkommen ist die Schweiz zwar nicht Teil des gesamten Binnenmarkts geworden, doch beteiligt sie sich, soweit die Abkommen reichen, immerhin sektoriell am gemeinsamen Markt. Eine solche sektorielle Teilhabe am Binnenmarkt ist aber nur m\u00f6glich und funktionsf\u00e4hig, wenn die massgebenden Normen, soweit sie Gegenstand des FZA bilden, einheitlich verstanden werden und der EuGH auf der einen (vgl. Urteil des EuGH vom 6. Oktober 2011 C-506\/10\u00a0Graf und Engel<\/em>, Slg. 2011 I-09345 Randnr. 33) und das Bundesgericht auf der anderen Seite nicht ohne sachliche Gr\u00fcnde von einem gemeinsamen Verst\u00e4ndnis der verwendeten Begriffe im Rahmen des freiz\u00fcgigkeitsrechtlich \u00fcbernommenen ‘Acquis communautaire’ abweichen.”<\/p>\n [4]<\/sup><\/a> BGE 99 Ib 39. Die Entscheidung hatte als Ausgangslage den Sachverhalt, dass der \u00f6sterreichische Staatsbu\u0308rger Schubert Land in der Schweiz kaufen wollte, was ihm durch die kantonalen Beh\u00f6rden untersagt wurde, da dieser Landkauf bewilligungspflichtig sei. Die Beh\u00f6rden st\u00fctzten sich auf ein neueres Gesetz und Schubert auf einen \u00e4lteren Staatsvertrag zwischen der Schweiz und \u00d6sterreich, wonach Schweizer und \u00d6sterreicher beim Erwerb von Grundst\u00fccken gleich zu behandeln sind.<\/p>\n [5]<\/sup><\/a> BGE 142 II 35 E. 3.2: “… Die […] Ausnahme nach der sogenannten ‘Schubert-Praxis’ gilt im Verh\u00e4ltnis zur Europ\u00e4ischen Union und den von der Schweiz im Freiz\u00fcgigkeitsrecht staatsvertraglich eingegangenen Pflichten nicht, weil es dabei \u00fcber die Realisierung der teilweise \u00fcbernommenen Grundfreiheit um eine Angleichung der Rechtsordnung (sektorielle Beteiligung am Binnenmarkt) geht, welche f\u00fcr die EU-Mitgliedstaaten ihrerseits direkt anwendbar ist (Urteil des EuGH vom 5. Februar 1963 C-26\/62\u00a0van Gend en Loos<\/em>, Slg. 1963 S. 3) und f\u00fcr welche kraft Unionsrechts der Vorrang dieser Rechtsordnung ebenfalls Geltung hat …”<\/p>\n [6]<\/sup><\/a> Siehe Walter K\u00e4lin, Schubert und der Rechtsstaat oder: Sind Bundesgesetze massgeblicher als Staatsvertr\u00e4ge?, in ZSR 112 (1993), Hb. I, S. 677 ff.<\/p>\n [7]<\/sup><\/a> \u00a0BGE 99 Ib 39, E. 3: ” … In caso di dubbio, il diritto interno dev’essere interpretato in modo conforme al diritto internazionale, ossia in guisa che non esista un contrasto con quest’ultimo. Tale principio, che, come illustrato nella citata sentenza, consente di evitare di\u00a0regola veri e propri conflitti tra i due diritti, va mantenuto. Esso riconosce, in linea di massima ed ove sussista un autentico conflitto, la prevalenza del diritto internazionale, sia esso anteriore o posteriore alla norma del diritto interno. La possibilit\u00e0 d’una eventuale e consapevole deroga da parte del legislatore, fonte suprema del diritto interno, consente di mitigare certi rigori e di salvaguardare in pratica determinati imperiosi interessi. Una siffatta deroga consapevole, pur non potendo, ove sussista effettivamente, modificare la sfera dei diritti e degli obblighi dello Stato nell’ambito della comunit\u00e0 internazionale, \u00e8 determinante nell’ordinamento interno e vincola il Tribunale federale (art. 113 cpv. 3 CF) …”.<\/p>\n [8]<\/sup><\/a> \u201eAllein die Erfahrung unserer Tage lehrt uns, dass bloss jene F\u00fcrsten m\u00e4chtig geworden sind, die es mit Treu und Glauben leicht nahmen und sich darauf verstanden, andere zu t\u00e4uschen und zu betr\u00fcgen, und dass jene, die ihre Verbindlichkeiten befolgten, am Ende \u00fcbel wegkamen… Ein kluger F\u00fcrst darf daher sein Versprechen nie halten, wenn es ihm sch\u00e4dlich ist…\u201c (Niccol\u00f2 Macchiavelli, Gesammelte Werke, Frankfurt am Main, S. 355 f.).<\/p>\n\n
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