Von Astrid Epiney<\/em><\/p>\n <\/p>\n Im Rahmen der \u00abBilateralen III\u00bb sind f\u00fcr vier bestehende Binnenmarktabkommen (sowie ggf. neue Binnenmarktabkommen) mit Blick auf Streitigkeiten zwischen den Parteien \u00fcber die Auslegung der Abkommen neu obligatorische Streitbeilegungsverfahren vorgesehen.<\/p>\n Diese sind weitgehend parallel ausgestaltet, wobei nachfolgend beispielhaft auf das Institutionelle Protokoll zum FZA (IP-FZA) Bezug genommen wird. Im Folgenden sollen \u2013 auf der Grundlage der Er\u00f6rterung einiger allgemeiner Aspekte (1.) \u2013 die wesentlichen Elemente des Verfahrens er\u00f6rtert werden (2.), bevor auf die m\u00f6glichen Ausgleichsmassnahmen eingegangen (3.) und ein kurzes Fazit formuliert wird (4.).<\/p>\n Der Anwendungsbereich des Streitbeilegungsverfahrens bezieht sich (ebenso wie die dynamische Rechts\u00fcbernahme) auf die \u00abBinnenmarktabkommen\u00bb (vier bestehende der \u00abBilateralen I\u00bb und die beiden neuen Abkommen in den Bereichen Strom und Lebensmittelsicherheit; in Bezug auf das Landwirtschaftsabkommen der \u00abBilateralen I\u00bb ist nur ein Schiedsgerichtsverfahren ohne Beteiligung des EuGH vorgesehen). Die Verfahren sind entweder (bei den bestehenden Abkommen) in den Institutionellen Protokollen oder aber in dem jeweiligen Abkommenstext geregelt.<\/p>\n Das Verfahren kann im Fall von Schwierigkeiten oder Streitigkeiten \u00fcber die Auslegung oder Anwendung des Abkommens oder eines EU-Rechtsakts, auf den im Abkommen Bezug genommen wird, zum Zuge kommen (vgl. Art. 10 Abs. 1 IP-FZA). Erfasst sind damit die gesamten Abkommenstexte mitsamt den Anh\u00e4ngen und den Protokollen. Eine Auslegung der Abkommen liegt \u00fcbrigens auch dann vor, wenn es um die Frage geht, ob ein bestimmter neuer EU-Rechtsakt Teil der Weiterentwicklung des von dem jeweiligen Abkommen erfassten Bereichs ist.<\/p>\n Ganz allgemein kann das (parit\u00e4tisch zusammengesetzte) Schiedsgericht \u2013 wenn es einmal konstituiert und angerufen wird \u2013 selbst \u00fcber seine Zust\u00e4ndigkeit entscheiden (Art. III.6 Abs. 1 AnlSchG-IP-FZA); weiter entscheidet das Schiedsgericht \u00abendg\u00fcltig\u00bb innerhalb bestimmter Fristen \u00fcber die Streitigkeit (vgl. Art. III.8 AnlSchG-IP-FZA).<\/p>\n Nach Art. 9 IP-FZA sind die Vertragsparteien verpflichtet, Streitigkeiten \u00fcber die Auslegung oder Anwendung des Abkommens ausschliesslich nach den im Protokoll vorgesehenen Streitbeilegungsmechanismen beizulegen. Vieles spricht daf\u00fcr, dass diese Bestimmung \u2013 soll ihr eine effektive Wirkung zukommen \u2013 so zu verstehen ist, dass im Fall von Streitigkeiten nicht nur Repressalien ausgeschlossen sind, sondern auch keine \u00abpolitischen Druckversuche\u00bb unternommen werden d\u00fcrfen. Daher st\u00fcnde es wohl nicht mit dieser Bestimmung in Einklang, wenn im Falle einer Differenz \u00fcber die Auslegung oder Anwendung des Abkommens nicht auf das Streitbeilegungsverfahren zur\u00fcckgegriffen w\u00fcrde, sondern in anderen Bereichen nicht nur mit (selbst v\u00f6lkerrechtswidrigen) Repressalien (was klar unzul\u00e4ssig w\u00e4re), sondern mit Retorsionen \u00abgedroht\u00bb w\u00fcrde, wie dies von Seiten der EU z.B. bei der Anerkennung der Gleichwertigkeit im Rahmen unionsrechtlicher Bestimmungen, wie etwa im Datenschutzrecht, in Betracht gezogen werden k\u00f6nnte.<\/p>\n Soweit allerdings keine v\u00f6lkerrechtlichen Pflichten bestehen, k\u00f6nnte der Nachweis eines Verstosses gegen Art. 9 IP-FZA jedoch schwierig sein, dies insbesondere, falls keine explizite Verbindung zu den abkommensrechtlichen Pflichten hergestellt wird. Jedenfalls k\u00f6nnte die Frage der Vereinbarkeit des Verhaltens einer Vertragspartei mit Art. 9 IP-FZA ebenfalls Gegenstand eines schiedsgerichtlichen Verfahrens sein.<\/p>\n a) Einleitung<\/p>\n Treten zwischen den Vertragsparteien Differenzen betreffend der Auslegung oder Anwendung des betreffenden Abkommens auf, ist zun\u00e4chst im Gemischten Ausschuss eine Einigung zu suchen (Art. 10 Abs. 1 IP-FZA), so dass der erste Schritt in jedem Fall ein politischer ist.<\/p>\n Kommt eine solche Einigung der Vertragsparteien innerhalb von drei Monaten nicht zustande, kann jede Vertragspartei ein parit\u00e4tisch zusammengesetztes Schiedsgericht befassen, bzw. dessen Einsetzung verlangen (Art. 10 Abs. 1 IP-FZA). Eine M\u00f6glichkeit Einzelner oder nationaler Gerichte, das Schiedsgericht anzurufen, ist nicht vorgesehen.<\/p>\n b) (Reichweite der) Befassung des EuGH<\/p>\n Falls die dem Schiedsgericht vorgelegte Streitigkeit die Auslegung oder die Anwendung von EU-Rechtsakten, die in die Abkommen integriert wurden, oder in die Abkommen \u00fcbernommene unionsrechtliche Begriffe betrifft, und falls deren Auslegung f\u00fcr die Streitbeilegung relevant und die Entscheidfindung durch das Schiedsgerichts notwendig ist, muss das Schiedsgericht den EuGH anrufen, der \u00fcber deren Auslegung zu entscheiden h\u00e4tte.<\/p>\n Diese Pflicht soll somit nur unter einer doppelten Voraussetzung zum Zuge kommen:<\/p>\n Erstens muss es um einen in das betreffende Abkommen \u00fcbernommenen EU-Rechtsbegriff gehen. Solche liegen zweifellos dann vor, wenn auf einen EU-Sekund\u00e4rrechtsakt verwiesen wird; fraglich kann das Vorliegen eines unionsrechtlichen Begriffs aber sein, wenn es lediglich um parallele Formulierungen wie im Unionsrecht geht. Hier ist dann jeweils durch Auslegung zu ermitteln, ob es sich um einen unionsrechtlichen oder um einen \u00abautonomen\u00bb Begriff handelt; nur im erstgenannten Fall ist der EuGH einzubeziehen, wobei daran zu erinnern ist, dass nicht jede gleichlautende Abkommensbestimmung zwingend parallel wie im Unionsrecht auszulegen ist. Dabei d\u00fcrfte die Frage, ob ein im Abkommen verwendeter Begriff oder ein in diesem figurierendes Konzept dem Unionsrecht entnommen ist und parallel wie im EU-Recht auszulegen ist, vom Schiedsgericht allein entschieden werden k\u00f6nnen, da es sich hier um die Auslegung des Abkommens handelt.<\/p>\n Eine Anrufung des EuGH muss jedenfalls nicht erfolgen, wenn es um einen Bereich bzw. eine Bestimmung geht, die in den Anwendungsbereich einer Ausnahme von der Pflicht zur dynamischen Rechts\u00fcbernahme f\u00e4llt, ohne dass die Streitigkeit eine Auslegung oder Anwendung unionsrechtlicher Begriffe betrifft (Art. 10 Abs. 3 Uabs. 2 IP-FZA). Damit f\u00e4llt die Auslegung der rechtlichen Tragweite der Ausnahmen als solche in die alleinige Kompetenz des Schiedsgerichts.<\/p>\n Parallele Grunds\u00e4tze d\u00fcrften in Bezug auf die Reichweite von Bestimmungen in EU-Rechtsakten zum Zuge kommen, welche mit Bezug zur Schweiz angepasst oder modifiziert wurden, geht es doch auch hier grunds\u00e4tzlich um abkommensspezifische Vorgaben, wobei aber h\u00e4ufig Unionsrecht zumindest teilweise vorfrageweise auszulegen sein kann (vgl. z.B bei der Modifikation des Art. 16 RL 2004\/38, vgl. Anhang I Abschnitt 2 Nr. 3 c) \u00c4nderungsprotokoll FZA, welcher auf Art. 7 RL 2004\/38 verweist, aber auch \u201eautonome\u201c Bestimmungen enth\u00e4lt). Wird das Vorliegen eines EU-Rechtsbegriffs im skizzierten Sinn bejaht, muss dessen Auslegung \u2013 zweitens \u2013 f\u00fcr die Entscheidung der Streitigkeit relevant und notwendig sein. c) Entscheidung des Schiedsgerichts<\/p>\n \u00dcber die konkrete Streitfrage entscheidet das Schiedsgericht \u201eendg\u00fcltig\u201c (Art. III.8 AnlSchG-IP-FZA); allerdings ist dabei das Auslegungsurteil des EuGH f\u00fcr das Schiedsgericht bindend (Art. 10 Abs. 4 lit. a IP-FZA).<\/p>\n Hervorzuheben ist in diesem Zusammenhang, dass sich die Verbindlichkeit lediglich auf die Auslegung der betreffenden (unionsrechtlichen bzw. in das Abkommen \u00fcbernommenen unionsrechtlichen) Vorschrift bezieht, w\u00e4hrend ihre konkrete Anwendung auf die Streitigkeit sowie allgemein die Entscheidung \u00fcber dar\u00fcber hinausgehende Aspekte dem Schiedsgericht obliegt.<\/p>\n Dies ist insofern von grosser Bedeutung, als f\u00fcr die Entscheidung der eigentlichen Streitigkeit h\u00e4ufig die konkreten Umst\u00e4nde ausschlaggebend sind; dies gilt insbesondere, soweit Verh\u00e4ltnism\u00e4ssigkeitserw\u00e4gungen entscheidungsrelevant sind. Hier verweist der EuGH im Vorabentscheidungsverfahren im Anschluss an die Formulierung allgemeiner Auslegungsgrunds\u00e4tze denn auch regelm\u00e4ssig auf die durch die nationalen Gerichte vorzunehmende konkrete Pr\u00fcfung. Es ist zu erwarten, dass er seine Rolle im Rahmen des Streitbeilegungsverfahrens der \u00abBilateralen III\u00bb ebenso verstehen wird.<\/p>\n Deutlich wird damit auch, dass sich aus einem Auslegungsurteil des EuGH nicht zwingend die Entscheidung \u00fcber die konkrete Streitigkeit ergibt. So ist es z.B. vorstellbar, dass der EuGH im Bereich der Diplomanerkennung allgemein formuliert, aus den einschl\u00e4gigen abkommensrechtlichen Grunds\u00e4tzen, welche aus dem EU-Recht \u00fcbernommen sind, lasse sich der Grundsatz ableiten, dass im EU-Ausland absolvierte Ausbildungen bei der Frage nach der Anerkennung zu ber\u00fccksichtigen seien, soweit sie gleichwertig sind; ob und inwieweit aber im konkreten Fall eine Vertragspartei gegen diesen Grundsatz verstossen hat, weil die Gleichwertigkeit zu Unrecht verneint wurde, w\u00e4re dann aber durch das Schiedsgericht zu entscheiden.<\/p>\n Zu betonen ist im \u00dcbrigen in diesem Zusammenhang, dass jede vom EuGH in Bezug auf eine in die Abkommen \u00fcbernommene unionsrechtliche Bestimmung vorgenommene Auslegung auch f\u00fcr die EU-Mitgliedstaaten relevant und im Ergebnis verbindlich ist, da es um die Auslegung von Binnenmarktrecht, welches auch f\u00fcr die EU-Mitgliedstaaten gilt, geht.<\/p>\n Insofern agiert der EuGH also im Rahmen des Streitbeilegungsverfahrens als \u00abGericht des Binnenmarkts\u00bb (und nicht etwa als \u00abGericht der Gegenpartei\u00bb), und es gibt keine Anzeichen (insbesondere nicht in der Rechtsprechung des EuGH zur Auslegung des Personenfreiz\u00fcgigkeitsabkommens) daf\u00fcr, dass der Gerichtshof tendenziell \u201egegen die Schweiz\u201c entscheiden w\u00fcrde.<\/p>\n Das Urteil des Schiedsgerichts ist f\u00fcr die Parteien bindend (s. insoweit Art. 10 Abs. 5 IP-FZA, Art. III.8, Art. IV.2 Abs. 5 AnlSchG-IP-FZA). Das Schiedsgericht setzt den Parteien im Schiedsspruch eine angemessene Frist zu seiner Umsetzung (Art. IV.2 Abs. 6 AnlSchG-IP-FZA).<\/p>\n Falls die unterlegene Partei einen Schiedsspruch nicht akzeptiert, indem sie nicht innerhalb der festgesetzten Frist der anderen Vertragspartei mitteilt, welche Massnahmen sie zur Umsetzung des Schiedsspruchs ergriffen hat, oder wenn die andere Vertragspartei der Auffassung ist, die mitgeteilten Massnahmen gen\u00fcgten dem Schiedsspruch nicht, kann diese andere Vertragspartei in einem der Binnenmarktabkommen verh\u00e4ltnism\u00e4ssige Ausgleichsmassnahmen ergreifen, um ein m\u00f6gliches Ungleichgewicht zu beheben (Art. 11 Abs. 1 S. 1 IP-FZA).<\/p>\n Diese Ausgleichsmassnahmen sind der \u00abfehlbaren\u00bb Vertragspartei zu notifizieren und werden erst drei Monate nach dieser Notifikation wirksam (Art. 11 Abs. 1 S. 2 IP-FZA). Falls im Gemischten Ausschuss innerhalb eines Monats keine Einigung \u00fcber die Aussetzung, \u00c4nderung oder Aufhebung dieser Ausgleichsmassnahmen gefunden werden kann, so kann jede Vertragspartei die Frage ihrer Verh\u00e4ltnism\u00e4ssigkeit dem Schiedsgericht vorlegen, welches innerhalb der in Art. III.8 Abs. 4 AnlSchG-IP-FZA festgelegten Fristen entscheidet (Art. 11 Abs. 2, 3 IP-FZA). Keinesfalls entfalten Ausgleichsmassnahmen R\u00fcckwirkung, und die erworbenen Rechte von Privaten bleiben unber\u00fchrt (Art. 11 Abs. 4 IP-FZA).<\/p>\n Diese Regelungen erhellen, dass es bei den Ausgleichsmassnahmen nicht um punitive Massnahmen geht, sondern darum, ein durch die Nichtbeachtung eines Schiedsspruchs m\u00f6glicherweise entstandenes Ungleichgewicht der Rechte und Pflichten auszugleichen. Insofern ist es a priori durchaus m\u00f6glich, dass gar keine Ausgleichsmassnahmen ergriffen werden d\u00fcrfen, n\u00e4mlich, wenn durch die Vertragsverletzung bzw. die Nichtbeachtung des Schiedsspruchs kein Ungleichgewicht entsteht.<\/p>\n Im Zusammenhang mit den Ausgleichsmassnahmen wird regelm\u00e4ssig deren Verh\u00e4ltnism\u00e4ssigkeit von besonderer Bedeutung sein. Hier wird die Schiedsgerichtsbarkeit im Einzelfall entscheiden m\u00fcssen, wobei die vertraglichen Regelungen erkennen lassen, dass allein der Umstand, dass eine Ausgleichsmassnahme in einem anderen Binnenmarktabkommen ergriffen wird, nicht auf ihre Unverh\u00e4ltnism\u00e4ssigkeit schliessen l\u00e4sst, wenn diesfalls auch besondere Begr\u00fcndungspflichten greifen k\u00f6nnten. Jedenfalls besteht im Rahmen der Frage nach der Verh\u00e4ltnism\u00e4ssigkeit einer Ausgleichsmassnahme keine Vorlagepflicht an den EuGH: Zwar ist die Verh\u00e4ltnism\u00e4ssigkeit auch ein unionsrechtlicher Begriff; indessen ist angesichts seines spezifischen Kontexts im Zusammenhang mit den Ausgleichsmassnahmen eine Parallelit\u00e4t der Auslegung zu verneinen, so dass es nicht um einen unionsrechtlichen Begriff im Sinne des Abkommens geht.<\/p>\n Insgesamt weist das Verfahren in Bezug auf die Zusammenarbeit des Schiedsgerichts mit dem EuGH grosse Parallelen zum Vorabentscheidungsverfahren (Art. 267 AEUV) auf. Im \u00dcbrigen ist es f\u00fcr die Parteien obligatorisch, so dass diese sich nicht einseitig der Jurisdiktion des Schiedsgerichts und damit (indirekt) des EuGH entziehen k\u00f6nnen. Nichtsdestotrotz weist das Verfahren gewisse politische Elemente auf: So ist zun\u00e4chst nach M\u00f6glichkeit auf politischer Ebene eine f\u00fcr beide Parteien annehmbare L\u00f6sung zu suchen. Sodann k\u00f6nnen bei der Einleitung des Verfahrens, insbesondere der Befassung des Schiedsgerichts, politische Gesichtspunkte eine Rolle spielen, steht es den Vertragsparteien doch frei, auf die Einleitung zu verzichten. Einzelne bzw. betroffene Wirtschaftsteilnehmer k\u00f6nnen weder direkt noch indirekt ein Verfahren einleiten; ebenso wenig ist die M\u00f6glichkeit einer Art Vertragsverletzungsklage durch ein von den Vertragsparteien unabh\u00e4ngiges Organ vorgesehen (die Kommission handelt letztlich im Namen der Vertragspartei EU und vertritt daher deren Interessen, so dass sie gerade nicht \u2013 im Gegensatz zu ihrer Stellung im Rahmen der EU-Institutionen, im Rahmen derselben sie im \u00abUnionswohl\u00bb zu agieren hat \u2013 dem \u00abAbkommenswohl\u00bb verpflichtet ist). Aber auch die im Abkommen adressierte M\u00f6glichkeit, sich dann doch nicht an das Urteil des Schiedsgerichts zu halten, unter Inkaufnahme von Ausgleichsmassnahmen, weist letztlich einen politischen Charakter auf.<\/p>\n Vor diesem Hintergrund ist nicht zu erwarten, dass es allzu oft zu einer Befassung des Schiedsgerichts kommen w\u00fcrde, haben die Vertragsparteien doch ein sehr grosses Interesse an einer einvernehmlichen Beilegung m\u00f6glicher Differenzen. Gleichwohl sollte die Bedeutung der M\u00f6glichkeit der Einleitung eines Schiedsverfahrens nicht untersch\u00e4tzt werden, steht damit doch beiden Vertragsparteien der Weg einer verbindlichen und nicht politisch gepr\u00e4gten Streitbeilegung zur Verf\u00fcgung, was nach der hier vertretenen Ansicht von grossem Vorteil f\u00fcr die Schweiz w\u00e4re, dies \u00fcbrigens auch, wenn sie \u2013 wie zu erwarten ist \u2013 nicht allzu h\u00e4ufig zum Zuge kommen w\u00fcrde, da solche Verfahren auch bedeutende Vorwirkungen entfalten, und im \u00dcbrigen auch \u00abungeregelten\u00bb unfreundlichen Reaktionen entgegenstehen (ein wichtiger Aspekt gerade f\u00fcr den schw\u00e4cheren Vertragspartner).<\/p>\n <\/p>\n Prof. Dr. iur. Astrid Epiney ist Professorin f\u00fcr Europarecht, V\u00f6lkerrecht und \u00f6ffentliches Recht an der Universit\u00e4t Fribourg und Direktorin am dortigen Institut f\u00fcr Europarecht. Sie ist Mitglied von UNSER RECHT. <\/em><\/p>\n
\n1. Allgemeines<\/strong><\/p>\n
\n2. Zum Verfahren<\/strong><\/p>\n
\nSchliesslich d\u00fcrfte die Frage, ob ein bestimmter EU-Rechtsakt eine Weiterentwicklung eines der Binnenmarktabkommen darstellt, zumindest grunds\u00e4tzlich vom Schiedsgericht allein entschieden werden k\u00f6nnen, da es hierbei um die Auslegung des Abkommens als solches geht; nicht von Vornherein ausgeschlossen ist in dieser Konstellation indessen eine vorfrageweise Relevanz eines unionsrechtlichen Begriffs.<\/p>\n
\nJedenfalls ist die Frage nach der Anrufungspflicht (allein) durch das Schiedsgericht selbst zu entscheiden. Weder ist ein Einbezug des EuGH vorgesehen noch k\u00f6nnen die Parteien eine Vorlage an den EuGH \u201eerzwingen\u201c.<\/p>\n
\n3. Ausgleichsmassnahmen<\/strong><\/p>\n
\n4. Fazit<\/strong><\/p>\n