Von Georg M\u00fcller<\/em><\/p>\n <\/p>\n \u00ab<\/em>St\u00e4ndemehr ohne Verfassungsgrundlage?\u00bb – unter diesem Titel ist k\u00fcrzlich eine Publikation<\/a> von Prof. Dr. iur. Martin Dumermuth, ehemaliger Direktor des Bundesamtes f\u00fcr Justiz, erschienen. Es handelt sich nicht nur um die neuste, sondern nach meinem Daf\u00fcrhalten um die umfassendste, gr\u00fcndlichste und \u00fcberzeugendste Untersuchung zu diesem Thema.<\/p>\n Zwischen Vorwort und Inhaltsverzeichnis findet sich auf S. VII ein Zitat, das erahnen l\u00e4sst, zu welchen Schlussfolgerungen der Autor kommt. Es lautet wie folgt:<\/p>\n \u00abMan hat ohne jegliche Rechtsgrundlage ein solches Refe\u00adrendum dreimal ad hoc einfach erfunden, wenn einem da\u00adnach war. Man nannte das dann Referendum sui generis oder ausserordentliches Referendum\u00bb\u00a0(St\u00e4nderat Caroni als Kommissionssprecher, AB 2020 S 676).<\/em><\/p>\n <\/p>\n Einleitung und Fragestellung<\/strong><\/p>\n Nach der Einleitung (1. Abschnitt) umschreibt Martin Dumermuth<\/em> die Fragestellung (2. Abschnitt): M\u00fcssen bzw. d\u00fcrfen die Bilateralen III im Rahmen des bundesrechtlichen Genehmigungsverfahrens aus verfassungsrechtlicher Sicht dem obligatorischen Referendum unterstellt werden? Sind die Voraussetzungen nach Art. 140 Abs. 1 lit. b BV erf\u00fcllt, der das obligatorische Referendum (mit St\u00e4ndemehr) f\u00fcr die Genehmigung eines Beitritts zu Organisationen f\u00fcr kollektive Sicherheit oder supranationalen Gemeinschaften vorsieht? Wenn dies nicht zutrifft, kommt ein obligatorisches Staatsvertragsreferendum \u00absui generis\u00bb als ungeschriebenes Verfassungsrecht zur Anwendung? Diese letzte, kontrovers diskutierte Frage steht im Vordergrund der Publikation.<\/p>\n <\/p>\n Frage nach der Einschr\u00e4nkung der politischen Rechte<\/strong><\/p>\n Im 3.und 4. Abschnitt untersucht Martin Dumermuth,<\/em> ob das Erfordernis des St\u00e4ndemehrs f\u00fcr die Zustimmung zur Genehmigung eines Staatsvertrages eine Einschr\u00e4nkung der politischen Rechte darstellt, weil das Gewicht der Stimmen bei Abstimmungen mit St\u00e4ndemehr je nach Gr\u00f6sse des Kantons unterschiedlich ist.[1]<\/sup><\/a> Er pr\u00fcft sodann, ob die Voraussetzungen f\u00fcr eine solche Ungleichbehandlung der Stimmberechtigten erf\u00fcllt sind, obwohl die politische Gleichheit als Basis der Demokratie gilt (S. 9 ff.). Das St\u00e4ndemehr st\u00e4rke den F\u00f6deralismus, gehe aber zu Lasten der Gleichheit der Stimmberechtigten und dr\u00e4nge das demokratische Prinzip zur\u00fcck (S. 13). Die BV garantiere in Art. 136 Abs. 1 das allgemeine und gleiche Stimm- und Wahlrecht grunds\u00e4tzlich absolut. Bei Wahlen sei zwischen Z\u00e4hlwertgleichheit, Stimmkraftgleichheit und Erfolgswertgleicheit zu unterscheiden. Die politischen Rechte seien Grundrechte. Das Erfordernis des St\u00e4ndemehrs beeintr\u00e4chtige die Stimmkraftgleichheit. Die Einf\u00fchrung eines Referendums sui generis sei deshalb als Ausnahme rechtfertigungspflichtig (S. 21). Sie brauche eine gen\u00fcgend bestimmte Rechtsgrundlage (S.25).<\/p>\n <\/p>\n Rechtsgrundlage<\/strong><\/p>\n Im 6. Abschnitt wird festgestellt, dass diese Grundlage auf Verfassungsstufe geschaffen werden muss. Das Referendum sui generis, das von der verfassungsrechtlichen Stimmkraftgleichheit abweicht, m\u00fcsse durch die Verfassung ausdr\u00fccklich angeordnet werden (S. 27). Zentral f\u00fcr die direkt-demokratische Willensbildung seien klare Spielregeln und deren strikte Einhaltung. Blanketterm\u00e4chtigungen, welche die Zust\u00e4ndigkeiten von Volk und St\u00e4nden von politischer Opportunit\u00e4t und tagespolitischen \u00dcberlegungen abh\u00e4ngig machten, seien problematisch (S. 30).<\/p>\n Soweit ich sehe, ist diese grundrechtliche Argumentation im Zusammenhang mit der Zul\u00e4ssigkeit des Referendums sui generis \u2013 jedenfalls in dieser Ausf\u00fchrlichkeit \u2013 neu. Sie ist m.E. aber wertvoll und \u00fcberzeugend, weil sie die Voraussetzungen einer Grundrechtsbeschr\u00e4nkung durch ein Referendum mit Doppelmehr verdeutlicht.<\/p>\n <\/p>\n Entwicklung des Staatsvertragsreferendums<\/strong><\/p>\n Der 7. Abschnitt ist der Entwicklung des Staatsvertragsreferendums gewidmet. Hier werden alle f\u00fcr die Frage der Zul\u00e4ssigkeit eines obligatorischen Staatsvertragsreferendums sui generis relevanten Rechtsakte (Beitritt zum V\u00f6lkerbund 1920, Einf\u00fchrung des Staatsvertragsreferendums 1921, Beitritt zur EFTA 1960, Freihandelsabkommen 1972, Beitritt zur EMRK 1974, Neuordnung des Staatsvertragsreferendums 1977, Beitritt zum EWR 1991, Totalrevision BV 1999, Reform der Volksrechte 2003, Bilaterale I 2000, Bilaterale II \u2013 Schengen\/Dublin 2005, Initiative \u00abStaatsvertr\u00e4ge vors Volk\u00bb 2012, Obligatorisches Referendum f\u00fcr v\u00f6lkerrechtliche Vertr\u00e4ge mit Verfassungscharakter [Motion Caroni] 2021, Bilaterale Vertr\u00e4ge III) detailliert analysiert und gew\u00fcrdigt.<\/p>\n Dabei zeigen sich von Fall zu Fall unterschiedliche Auffassungen des Bundesrates und des Parlamentes bez\u00fcglich der Voraussetzungen f\u00fcr ein obligatorisches Referendum mit St\u00e4ndemehr.[2]<\/sup><\/a> Das wird im 8. Abschnitt best\u00e4tigt, in welchem die Praxis von Bundesrat und Parlament beurteilt wird: Sie sei weder koh\u00e4rent noch gefestigt; oft sei nicht klar, ob es um die Genehmigung eines Staatsvertrages oder um eine Verfassungsrevision gehe.[3]<\/sup><\/a> \u00a0Auch die Frage, ob die Bundesversammlung bei Vorliegen der (unklaren) Voraussetzungen erm\u00e4chtigt oder verpflichtet sei, das Referendum sui generis anzuordnen, werde nicht einheitlich beantwortet (S. 98 ff.).<\/p>\n Das Erfordernis einer gen\u00fcgenden Rechtsgrundlage f\u00fcr ein Referendum sui generis ist Gegenstand des 9. Abschnittes. Jetzt wird es spannend, denn eine ausdr\u00fcckliche Grundlage in der Verfassung, wie sie f\u00fcr eine Einschr\u00e4nkung der Stimmkraftgleichheit eigentlich zu fordern ist,[4]<\/sup><\/a> fehlt bekanntlich.<\/p>\n Kann Gewohnheitsrecht an ihre Stelle treten? Voraussetzungen w\u00e4ren nach Lehre und Praxis (1) eine langj\u00e4hrige, ununterbrochene und einheitliche Praxis der Beh\u00f6rden, die (2) der Rechts\u00fcberzeugung der Beh\u00f6rden und der betroffenen Privaten entspricht. Zudem muss (3) die Verfassung Raum lassen f\u00fcr eine Erg\u00e4nzung durch Gewohnheitsrecht, d.h. eine L\u00fccke aufweisen.<\/p>\n Diese Voraussetzungen sind nach den Ausf\u00fchrungen des Autors im 7. und 8. Abschnitt (und auch nach meiner Meinung) offensichtlich nicht erf\u00fcllt. Die Praxis ist nicht koh\u00e4rent; sie ist \u00fcberdies umstritten. Die Regelung in Art. 140 Abs. 1 lit. b BV ist nicht l\u00fcckenhaft, sondern abschliessend. Gibt es anderes ungeschriebenes Recht, das als Rechtsgrundlage dienen kann? In Frage k\u00e4me allenfalls Richterrecht, das der Weiterentwicklung des geltenden Rechts im Hinblick auf ver\u00e4nderte Verh\u00e4ltnisse dient. K\u00f6nnen Bundesrat und Bundesversammlung durch ihre Praxis ungeschriebenes Recht auf dem Gebiet der politischen Rechte schaffen? Der Autor verneint die Frage m.E. zu Recht. Bundesrat und Parlament h\u00e4tten mehrfach Gelegenheit gehabt, Art. 140 Abs. 1 lit. b BV zu erg\u00e4nzen, konnten sich aber nicht auf einen konkreten Normtext einigen (S. 108).<\/p>\n <\/p>\n Erg\u00e4nzung der Bundesverfassung durch Parlamentsbeschluss<\/strong><\/p>\n Im 10. Abschnitt befasst sich Martin Dumermuth<\/em> mit der in der Literatur gelegentlich vertretenen Auffassung, das Parlament k\u00f6nne aus Anlass eines konkreten Falles im Zusammenhang mit einem Staatsvertrag eine Erg\u00e4nzung der BV beschliessen, die dann dem obligatorischen Referendum (mit St\u00e4ndemehr) unterstellt werden m\u00fcsse. Dagegen spreche, dass f\u00fcr die Genehmigung von Staatsvertr\u00e4gen und f\u00fcr Verfassungsrevisionen unterschiedliche Verfahren und Zust\u00e4ndigkeiten g\u00e4lten. Das Parlament k\u00f6nne zwar im Rahmen einer Verfassungsrevision Materien regeln, die Gegenstand eines Staatsvertrages sind; es d\u00fcrfe aber nicht das verfassungsrechtlich vorgeschriebene Genehmigungsverfahren durch ein solches der Verfassungsrevision ersetzen (S. 115). Die Verkn\u00fcpfung von Vertragsgenehmigungen und Verfassungsrevisionen (Paketmodell) sei im Hinblick auf den Grundsatz der Einheit der Materie nicht unproblematisch. Deshalb schreibe Art. 141a Abs. 1 BV vor, dass die Bundesversammlung nur dann eine Verfassungs\u00e4nderung in den Genehmigungsbeschluss eines v\u00f6lkerrechtlichen Vertrages aufnehmen d\u00fcrfe, wenn die Verfassungs\u00e4nderung der Umsetzung des Vertrages diene und der Genehmigungsbeschluss dem obligatorischen Referendum unterstehe.<\/p>\n Der Autor pr\u00e4zisiert, dass die Paketl\u00f6sung nur zul\u00e4ssig ist, wenn die Genehmigung des Staatsvertrages der gleichen Referendumsart unterliegt wie die Rechtssetzung zur Umsetzung des Vertrags. Enth\u00e4lt ein Staatsvertrag, der dem fakultativen Referendum untersteht, eine verfassungswidrige Bestimmung, so muss in einem gesonderten Verfahren das Verfassungsrecht angepasst werden. Auch eine Koppelung von zwei Vorlagen \u00fcber Bedingungen ist nur zul\u00e4ssig, wenn die Voraussetzungen des Art. 141a BV erf\u00fcllt sind.<\/p>\n <\/p>\n Zusammenfassung der Ergebnisse<\/strong><\/p>\n Abschnitt 11 fasst die Ergebnisse zusammen. Der Autor stellt fest, dass \u00abselbst eine grundlegende Reform des Staatsvertragsreferendums, die auch das Ziel verfolgte, obligatorische Referenden durch eine abschliessende Regelung auf rechtsstaatlichen Boden zu stellen, \u2026das Staatsvertragsreferendum sui generis nicht endg\u00fcltig aus dem Werkzeugkasten schweizerischer Politik zu verbannen\u00bb vermochte (S. 125). Es sei rechtsstaatlich problematisch, der Bundesversammlung das Recht zu geben, ohne klare Rechtsgrundlage und Kriterien ein St\u00e4ndemehr zu beschliessen. Nach meinem Daf\u00fcrhalten ist das nicht nur problematisch, sondern schlicht verfassungswidrig.<\/p>\n Im letzten Abschnitt findet sich eine neunseitige Zusammenfassung, die offenbar f\u00fcr diejenige Leserschaft gedacht ist, die sich das Lesen der ganzen Publikation ersparen will. Ihr entgeht der Genuss der Lekt\u00fcre einer systematischen, differenzierten, sorgf\u00e4ltigen, gut dokumentierten und formulierten Studie \u00fcber ein aktuelles rechtliches Problem.<\/p>\n <\/p>\n Prof. em. Dr. iur. Dr. h.c. Georg M\u00fcller war Ordinarius f\u00fcr Staats- und Verwaltungsrecht sowie Gesetzgebungslehre an der Universit\u00e4t Z\u00fcrich und Dekan der Rechtswissenschaftlichen Fakult\u00e4t. Er ist Mitglied von UNSER RECHT.<\/em><\/p>\n <\/p>\n <\/p>\n Fussnoten<\/strong>\u00a0<\/strong><\/p>\n [1]<\/sup><\/a> Bei der Ermittlung des St\u00e4ndemehrs wiegt z.B. die Stimme einer Person aus dem Kanton Glarus gleich viel wie diejenige von 36 Personen aus dem Kanton Z\u00fcrich (S. 11, Anm. 49).<\/p>\n [2]<\/sup><\/a> So wurde bei der Neuordnung des Staatsvertragsreferendums 1977 die heute noch geltende Fassung von Art. 140 Abs. 1 lit. b (damals Art. 89 Abs. 5 aBV) beschlossen und in der parlamentarischen Debatte ausdr\u00fccklich festgehalten, diese Regelung sei abschliessend und lasse keinen Raum f\u00fcr ein Referendum sui generis. Beim Beitritt zum EWR, der eine mulilaterale Rechtsvereinheitlichung bezweckte und deshalb dem fakultativen Referendum unterstanden h\u00e4tte, beantragte der Bundesrat der Bundesversammlung, den Beschluss Volk und St\u00e4nden zur Abstimmung vorzulegen. Sachliche und politische Gr\u00fcnde w\u00fcrden f\u00fcr ein solches Vorgehen sprechen; das Referendum \u00fcber den EWR-Beitritt entziehe sich den herk\u00f6mmlichen Kategorien der Verfassung (S. 62). Das Parlament folgte dem Bundesrat ohne Diskussion, wohl auch, weil die Vorlage die \u00c4nderung von zwei \u00dcbergangsbestimmungen der BV vorsah, f\u00fcr die ohnehin das obligatorische Referendum mit Doppelmehr Anwendung fand. – Im Erl\u00e4uternden Bericht\u00a0 zur Er\u00f6ffnung des Vernehmlassungsverfahrens zum Paket \u00abStabilisierung Weiterentwicklung der Beziehungen Schweiz\u2013EU\u00bb bekr\u00e4ftigte der Bundesrat \u00a0seine fr\u00fcher vertretene Auffassung, das Referendum sui generis k\u00f6nne in Ausnahmef\u00e4llen zur Anwendung kommen, \u00abwenn der v\u00f6lkerrechtliche Vertrag einen schwerwiegenden Eingriff in die innere Struktur der Schweiz mit sich bringt, namentlich die verfassungsm\u00e4ssige Ordnung tangiert, oder eine grundlegende Neuorientierung der schweizerischen Aussenpolitik bewirkt\u00bb (S. 91). Er beantragte der Bundesversammlung jedoch das fakultative Referendum, weil die Voraussetzungen f\u00fcr ein Referendum sui generis nicht erf\u00fcllt seien.<\/p>\n