Zur (Un-) Berechenbarkeit des Strafmasses

Komparativ statt intuitiv?

Von Martin Seelmann

 
«[…] die richterliche Strafzumessung ist zum guten Teil Willkür, Laune, Zufall. Das ist öffentliches Geheimnis, jedem schmerzliche Erfahrungsthatsache, der in der Strafrechtspraxis thätig geworden ist […]. Ob der Angeklagte zu sechs oder fünf oder vier Wochen oder zwei Monaten Gefängnis verurteilt wird, das hängt mehr von der zufälligen Zusammensetzung des Kollegiums, den subjektiven Anschauungen und Anregungen des Richters, seinem Geblüt und seiner Verdauung als von der Schwere des Verbrechens ab.»^[1]

 
Vorstehendes Zitat stammt zwar aus dem vorletzten Jahrhundert, hat aber (leider) an Aktualität nichts eingebüsst. Die Schwächen und Probleme des Strafzumessungsrechts und der Strafzumessungspraxis haben sich seither nur marginal verschoben^[2], und als «willkürlich» empfundene Strafhöhen untergraben nicht nur das Vertrauen in die Gerichtspraxis, sondern auch den Rechtsstaat an sich. Nachfolgend soll die Thematik der Strafzumessung nicht detailliert besprochen werden, sondern es soll nur umrissen werden, worin ihre Hauptprobleme bestehen. Schliesslich wird ein praktischer Lösungsansatz skizziert, wie ihnen begegnet werden könnte.

 
Dogmatik der Strafzumessung
 
Nun mag es auf den ersten Blick erstaunen, dass sich bislang keine zufriedenstellende Dogmatik der Strafzumessung herausgebildet hat, ist doch die Frage der auszusprechenden Strafe für die davon betroffene Person zumeist von grösserer Wichtigkeit als diejenige, welchen Tatbestands wegen sie sich nun genau strafbar gemacht hat. Zwar ist grundsätzlich unbestritten (und wird auch im Strafgesetzbuch in Art. 47 so postuliert), dass sich die Strafhöhe nach der Höhe des Verschuldens des Täters oder der Täterin für den konkreten Fall zu richten hat; dadurch ist für die bestehende Problematik jedoch noch nicht viel gewonnen. Als Gründe für die Schwierigkeiten, die sich dem Gericht bei der Strafzumessung – etwa im Gegensatz zu reinen Subsumtionsfragen der Strafbarkeit eines Verhaltens – stellen, ist nämlich zunächst festzuhalten, dass es bei Ersterer nicht um ein binäres System im Sinne einer Ja-/Nein-Entscheidung geht (Tatbestand X ist erfüllt oder nicht), sondern vielmehr eine exakte Quantifizierung (wie viel Schuld bzw. wie viel Strafe?) innerhalb eines breiten Rahmens an möglichen Strafhöhen vorgenommen werden muss (z.B. 40 Monate Freiheitsstrafe innerhalb eines Strafrahmens von sechs Monaten bis zu zehn Jahren).

 
Quantifizierung von Schuld
 
Hierbei stellt nun bereits die Quantifizierung der Schuld resp. des Verschuldens das Gericht vor Probleme. Zwar kennt das Strafgesetzbuch mit Art. 47 ff. eine Normierung zur Strafzumessung, jedoch sind auch diese Bestimmungen trotz des vermeintlich klaren Wortlauts in hohem Masse interpretationsbedürftig. So enthalten die Vorschriften blosse Grundsätze und stellen dem Gericht keine umfangreiche Zumessungsregelung zur exakten Quantifizierung des Verschuldens zur Verfügung. Zudem muss man sich im Klaren sein, dass es gar keinen absoluten «Schuldmassstab» gibt, geschweige denn eine einzige «metaphysische» Schuld, die unabhängig von menschlicher Erkenntnis bestünde und exakt gemessen werden könnte. Es ist grundsätzlich möglich, eine Abstufung – die auch in der Praxis zur Anwendung gelangt – zwischen sehr leichtem bis sehr schwerem Verschulden vorzunehmen, jedoch kann auch eine solche Kategorisierung nur in Relation zu anderen Fällen geschehen. Aufgrund des fehlenden «Schuldmassstabs» kann mithin nur festgestellt werden, ob das Verschulden im Vergleich zu anderen Taten schwerer oder leichter wiegt.
 
Und auch wenn die (relative) Verschuldenshöhe feststeht, so folgt darauf die vorrangige Herausforderung bei der Strafzumessung, nämlich «zwischen Verbrechen und Strafe eine Gleichung herzustellen»^[3], was als sog. Verknüpfungsproblematik bezeichnet wird. Nun könnte man auf den ersten Blick geneigt sein, anzunehmen, dass eine «Gleichung» im mathematischen Sinne – mit den Variablen Verschulden und Strafhöhe – doch problemlos durch eine Rechenleistung gelöst werden könnte. Das Problem besteht jedoch darin, dass die beiden Grössen Verschulden und Strafe inkommensurabel sind; es existiert kein Massstab resp. Umrechnungsschlüssel, der den einen Wert in den anderen überführen könnte. Hinzu kommt, dass die weiten gesetzlichen Strafrahmen der einzelnen Tatbestände – die nicht selten von einer Geldstrafe bis hin zu einer langjährigen Freiheitsstrafe reichen – die Findung der konkreten Strafhöhe zusätzlich erschweren, und das den kantonalen Sachgerichten in Strafzumessungsfragen durch das Bundesgericht zugestandene weite Ermessen eine höchstrichterliche Überprüfung in vielen Fällen gleichsam verunmöglicht. Aufgrund dieser vielen Unwägbarkeiten des Strafzumessungsvorgangs wird der Praxis unter anderem der Vorwurf gemacht, im Rahmen der Urteilsfindung zuerst auf eine Strafhöhe zu befinden, die dann im Nachhinein (irgendwie) zu begründen versucht werde. So erscheine am Schluss vieler Strafzumessungsentscheide plötzlich «wie die Taube aus dem Hut des Zauberers»^[4] eine bestimmte Strafhöhe.

 
Mögliche Lösungsvorschläge
 
Doch was kann zur Lösung der Strafzumessungsproblematik (oder zumindest eines Teils davon) beigetragen werden, ohne etwas an den gesetzlichen Grundlagen – sei dies in Bezug auf Art. 47 ff. oder hinsichtlich der (weiten) Strafrahmen der einzelnen Delikte – zu ändern?
 
Der erste Schritt besteht darin, dass man sich über die zuvor beschriebene Problematik im Klaren ist: Einerseits gibt es keinen absoluten Schuldmassstab und andererseits existiert kein Umrechnungsschlüssel, der eine Umwertung von Schuld- in Strafhöhe zulässt. Zweitens ist sich vor Augen zu führen, dass es sich bei der Verschuldens- und Strafzumessung vielmehr um einen komparativen Vorgang handelt. Ein vergleichendes Vorgehen wird in der Praxis denn auch – bewusst oder unbewusst (d.h. intuitiv, Stichwort: Bauchgefühl) – für die Findung der «richtigen» Verschuldens- und Strafhöhe angewendet. Es wird mit anderen Worten ein (Quer-)Vergleich mit bereits zuvor getroffenen Strafzumessungsentscheiden hinsichtlich vergleichbarer Varianten desselben Tatbestands vorgenommen. Durch einen solchen Vergleich mit früheren Entscheiden kann die Problematik des fehlenden Umrechnungsschlüssels nämlich umgangen werden, da hierbei wiederum eine relative – und keine absolute – Aussage getroffen werden kann (z.B.: das Verschulden im Fall A ist höher als im neu zu beurteilenden Fall B, weshalb eine geringere Strafe als im bereits abgeurteilten Entscheid ausgesprochen werden muss).

 
Strafzumessungsdatenbank als komparativer Ansatz
 
Mögen sich die einen Richter:innen – neben der Konsultierung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung – mit einem Vergleich bereits selbst getroffener Strafzumessungsentscheide oder derjenigen des eigenen Gerichts begnügen, nehmen andere womöglich auch Gegenüberstellungen mit Urteilen anderer (kantonaler) Gerichte vor. Vorliegend soll ein solches Vorgehen nicht kritisiert, sondern dazu ermutigt werden! Gerade weil eine konkrete Umwertung von relativen Aussagen in eine absolute Strafhöhe nur schwer möglich ist, ist es umso wichtiger, auf eine im Quervergleich mit anderen Fällen zumindest «relativ gerechte» Strafe zu erkennen. Will man nun aber einen Vergleich mit anderen Zumessungsentscheiden fördern, ist es unerlässlich, kantonale Entscheidbegründungen vermehrt zugänglich zu machen. Eine vermehrte Publikation solcher Begründungen durch die einzelnen Gerichte selbst mag ein erster Schritt sein, jedoch sollte dies mit dem Ziel geschehen, eine möglichst umfassende Vergleichsmöglichkeit vieler kantonaler Instanzen zu schaffen. Je mehr Vergleichsurteile ein solcher «Pool» an Strafzumessungsentscheiden nämlich enthält, umso eher lässt sich ein wirklicher Vergleich mit möglichst vielen übereinstimmenden Zumessungskomponenten verwirklichen. Um eine grösstmögliche komparative Vorgehensweise zu ermöglichen, bietet es sich deshalb an, eine – öffentlich zugängliche und anonymisierte – nationale Strafzumessungsdatenbank zu schaffen, die möglichst alle schriftlichen (Strafzumessungs-) Urteilsbegründungen enthält.^[5]
 
Als Beispiel kann hier etwa das japanische Strafzumessungsdatenbank-System herangezogen werden, das seit seiner Einführung im Jahre 2009 regionale Strafzumessungsdiskrepanzen verringert hat.^[6] Auch hat sich dort gezeigt, dass der strafzumessungsrechtliche status quo durch ein solchen System nicht – wie befürchtet – zementiert wurde, sondern sich die Strafniveaus für unterschiedliche Straftaten trotzdem weiterentwickelt haben.^[7] Aufgrund besserer Erkenntnisse oder gewandelter gesellschaftlicher Wertungen des Unrechts- und Schuldgehalts bestimmter deliktischer Verhaltensweisen kann gleichwohl eine Rechtsentwicklung stattfinden. Ferner kann resp. muss in jedem Einzelfall ohnehin von anderen Entscheiden abgewichen werden, sofern ein anderes Strafmass aufgrund von Nuancierungen in den einzelnen Komponenten eine Abweichung gebietet und diese auch rechtsgenüglich begründet werden kann. Auch in Deutschland wird etwa über die Einführung einer Strafzumessungsdatenbank aktuell wieder vermehrt diskutiert.^[8]
 
Eine taugliche Datenbank würde jedoch auch – was in der Praxis wohl auf wenig Gegenliebe stossen dürfte – voraussetzen, dass die gerichtliche Begründungspflicht der Strafzumessungsentscheide noch weiter auszubauen und die konkret berücksichtigten Strafzumessungstatsachen und deren Gewichtung noch eingehender darzulegen wären als bis anhin. Je detaillierter eine Strafzumessungsbegründung nämlich ausfällt, umso eher ist es möglich, einzelne Zumessungskomponenten und deren Ausmass effektiv mit denjenigen anderer Entscheide zu vergleichen.

 
Der Einbzug von KI
 
Inwiefern bei der Schaffung und Betreibung einer Strafzumessungsdatenbank künstliche Intelligenz miteinzubeziehen ist, stellt eine andere Frage dar. Jedenfalls scheint deren Einsatz bei der Aufbereitung der Entscheide und Recherche innerhalb der Datenbank zweifellos als geboten, nur schon, um der Flut von Urteilsbegründungen Herr werden zu können. Der reine Betrieb einer Datenbank stellt aber sicherlich noch keinen Ausschluss der menschlichen Mitwirkung dar, sondern wäre – je nach Kompetenzzuweisung an die KI – höchstens als (teil-) automatisiertes Entscheid-Unterstützungssystem zu kategorisieren. Der Entscheid über und die Begründung der konkreten Strafhöhe hat denn auch weiterhin in menschlicher Hand zu bleiben.
 
Das Gegenargument, dass nur schon eine Empfehlung einer Strafhöhe aufgrund vergleichbarer, bereits ergangener Urteile einen «Automation Bias» darstelle und dadurch die menschliche richterliche Entscheidfindung beeinflussen könnte, kann dadurch entkräftet werden, dass eine solcher Bias bereits heute schon stattfindet, jedoch bislang einfach im Versteckten aufgrund von durch das Gericht angestellten Vergleichen mit ihren «internen Datenbanken». Insofern führt eine öffentlich zugängliche Strafzumessungsdatenbank zu mehr Transparenz, ohne das bereits heute praktizierte Vorgehen der Strafmassfindung zu verändern. Denn um auf den Titel dieses Beitrags zurückzukommen: Auch ein intuitives Vorgehen ist letztendlich nichts anderes als ein Zurückgreifen auf bestehende Erfahrung (sprich: Daten). Zu diskutieren wäre jedoch, ob für die Errichtung – und insbesondere für die Frage der Speisung – einer solchen Strafzumessungsdatenbank die Schaffung einer gesetzlichen Grundlage angebracht wäre, da einer derartigen Datenbank, trotz Unverbindlichkeit, eine «normative Orientierungsfunktion»^[9] zukommen und sie die Strafzumessungspraxis wohl nicht unerheblich beeinflussen würde. Auch wäre die Einsetzung einer unabhängigen Strafzumessungskommission für den Aufbau und die Betreibung einer solchen Datenbank erstrebenswert.^[10]

 
Fazit
 
Als Fazit bleibt damit festzuhalten, dass es eine von Fall zu Fall willkürliche Variierung im Strafmass bei verschuldensmässig vergleichbaren Fällen zu vermeiden gilt, was durch eine reflektierte(re) Komparativität des Strafmasses erreicht werden kann. Eine Strafzumessungsdatenbank hätte das Potenzial, zu einer für den Täter gerechteren und für die Gerichte bewussteren Strafzumessung beizutragen, ohne das richterliche Ermessen zu stark einzuschränken. Sofern das Gericht früheren Strafmassentscheiden nicht folgen will, kann es dies weiterhin tun, nun aber sehenden Auges und mit entsprechender Begründung.

Dr. iur. Martin Seelmann, LL.M., ist wissenschaftlicher Mitarbeiter (Postdoc) an der Universität Basel, ausserordentlicher Gerichtsschreiber am Appellationsgericht Basel-Stadt sowie Lehrbeauftragter im Fachbereich Strafrecht an den Universitäten Basel und Luzern. Der vorliegende Beitrag basiert zum Teil auf der 2023 erschienenen Dissertation des Autors «Strafzumessung und Doppelverwertung – Ein Wegweiser zu einer überprüfbareren Strafzumessung»

 
 
Fussnoten

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