Bundesgericht und WEF

Zum Stellenwert von Verfassungs-, Verwaltungs- und Verfahrensrecht

Von Hans-Jakob Mosimann

1. WEF-Urteile als Panoptikum des öffentlichen Rechts

Seit 2001 sind verschiedentlich Leiturteile des Bundesgerichts (BGE) ergangen, die mit dem World Economic Forum (WEF) in Davos zusammenhängen.^[1] Darin wurde ausnahmslos über von Kritikerinnen und Kritikern des WEF erhobene Beschwerden entschieden (2001: Anti-WTO-Koordination, 2002 und 2004: The Public Eye on Davos, 2024: Winterwanderung für Klimagerechtigkeit).

Zusammengenommen illustriert diese Rechtsprechung wie unter einem Brennglas verschiedenste Aspekte des öffentlichen Rechts. Sie zeigt insbesondere, wie eng verwoben Rechtsgebiete sind, die im Studium meist getrennt (neben- oder nacheinander) behandelt werden: Staatsvertragsrecht (EMRK), Verfassungsrecht von Bund oder Kanton, Verwaltungsrecht und öffentliches Verfahrensrecht.

2. Verwaltungsrecht als Alltagsrecht in unterschiedlichen Formen

Im ältesten und im jüngsten der hier betrachteten Fälle stand am Anfang des Verfahrens die «Königin des Verwaltungshandelns», nämlich eine Verfügung. Ihr Inhalt war im einen der beiden Fälle die Weigerung, eine Kundgebung zum geplanten Zeitpunkt zu bewilligen, was das Bundesgericht schützte (BGE 127 I 164). Im anderen Fall bestand die Behörde auf einer anderen als der geplanten Kundgebungsroute, worin das Bundesgericht – das auch genuin verwaltungsrechtliche Aspekte wie den gesteigerten Gemeingebrauch des öffentlichen Grunds und den bedingten Anspruch auf Erhalt einer Bewilligung  behandelte – nunmehr eine nicht gerechtfertigte Grundrechtseinschränkung erblickte (BGE 151 I 257).

In zwei weiteren Fällen war, gewissermassen als Pendant zur Verfügung, ein Realakt zu beurteilen, der darin bestand, dass die Polizei einem Journalisten die Anreise nach Davos verwehrte, was vom Bundesgericht geschützt wurde (BGE 130 I 369 und 130 I 388).

In einem anderen Fall war ein Polizeieinsatzbefehl der Streitgegenstand, der – weder Verfügung noch Realakt – als Verwaltungsverordnung qualifiziert wurde (BGE 128 I 167). In einem weiteren Fall schliesslich bildete eine Verordnung des (kantonalen) Parlaments den Ausgangspunkt; das Bundesgericht erachtete sie als genügende formell-gesetzliche Grundlage und bestätigte auch die Verhältnismässigkeit der darin vorgesehenen sicherheitspolizeilichen Massnahmen (Fernhalteanordnungen, Errichtung von Sperrzonen und vorübergehende Sicherstellung von Gegenständen), also wiederum (künftigen) Realakten (BGE 128 I 327).

3. Verfassungsrecht als Prüfstein

3.1. Allgemeines

Für das staatliche Handeln bildet das Verwaltungsrecht zwar einen – durchaus verbindlichen Orientierungsrahmen. Massgebend für seine Rechtmässigkeit aber sind die Fixsterne des Verfassungsrechts, allen voran die in Art. 5 BV genannten Grundsätze rechtsstaatlichen Handelns: Beachtung des Legalitätsprinzips (Abs. 1), Wahrung des öffentlichen Interesses und der Verhältnismässigkeit (Abs. 2), Wahrung von Treu und Glauben (Abs. 3) und die Beachtung des Völkerrechts (Abs. 4). Dies wird in Art. 36 BV hinsichtlich der Einschränkung von Grundrechten – beziehungsweise, gemäss der überwiegenden Lehre: Freiheitsrechten – noch einmal konkretisiert: Gesetzliche Grundlage oder subsidiär polizeiliche Generalklausel (Abs. 1), öffentliches Interesse oder Schutz von Grundrechten Dritter (Abs. 2), Verhältnismässigkeit (Abs. 3) und Wahrung des Kerngehalts (Abs. 4).

Diese Fixsterne beschränken den Spielraum des staatlichen Handelns. Ihnen zur Seite steht, gewissermassen als eigenständiges Sternbild, primär zum Schutz des Individuums die verfassungsrechtliche Garantie der Grundrechte (Art. 7 – 34 BV) und insbesondere der Freiheitsrechte (Art. 10 – 28 BV), von denen sich die meisten in oft vergleichbarem Umfang auch in der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) finden.

In den hier behandelten Fällen leuchten einige dieser Freiheitsrechte einerseits und der Fixstern von Art. 36 BV andererseits.

3.2. Freiheitsrechte

Eine zentrale Rolle spielten in mehreren Fällen die Meinungsäusserungsfreiheit (Art. 16 BV) und die Versammlungsfreiheit (Art. 22 BV). In BGE 128 I 167 beriefen sich die Beschwerdeführenden auf sie, allerdings ohne Erfolg, da auf Nichteintreten entschieden wurde. Ähnliches gilt für BGE 128 I 327, mit welchem die Beschwerde gegen eine Verordnung des Kantonsparlaments abgewiesen wurde. In zwei weiteren Fällen hingegen äusserte sich das Bundesgericht einlässlich zu beiden Freiheitsrechten:

• In BGE 127 I 164 hielt das Bundesgericht fest, die Meinungs- und Versammlungsfreiheit erhielten im Zusammenhang mit Demonstrationen einen über reine Abwehrrechte hinausgehenden Charakter (E. 3b), und für Veranstaltungen auf öffentlichem Grund sei davon auszugehen, «dass nur ein bedingter Anspruch auf Benützung öffentlichen Grundes für Kundgebungen besteht, im Bewilligungsverfahren aber dem ideellen Gehalt der Meinungs- und Versammlungsfreiheit Rechnung zu tragen ist und die entgegenstehenden Interessen in sachlicher Weise gegeneinander abzuwägen sind» (E. 3a).
• In BGE 151 I 257 führte das Bundesgericht aus, die Meinungsäusserungs- und die Versammlungsfreiheit bildeten «eine zentrale Voraussetzung für die freie demokratische Willensbildung sowie die Ausübung der politischen Rechte» und seien «ein unentbehrlicher Bestandteil jeder demokratischen Verfassungsordnung». Kundgebungen bzw. Demonstrationen zeichneten sich gegenüber anderen Versammlungen insbesondere durch ihre spezifische Appellfunktion aus, d.h. durch das Ziel, die Öffentlichkeit auf ein Anliegen der Teilnehmenden aufmerksam zu machen. Die Besonderheit politischer Kundgebungen bestehe unter anderem darin, «dass sie zur demokratischen Meinungsbildung beitragen, indem auch Anliegen und Auffassungen in der Öffentlichkeit zum Ausdruck gebracht werden können, die innerhalb der bestehenden demokratischen Verfahren oder Einrichtungen weniger zum Ausdruck kommen» (E. 3.2). Gestützt auf die Meinungs- und Versammlungsfreiheit bestehe grundsätzlich ein bedingter Anspruch, für Kundgebungen mit Appellwirkung öffentlichen Grund zu benützen (E. 3.3.4), und im Bewilligungsverfahren sei der mit dem gesteigerten Gemeingebrauch verbundenen Grundrechtsausübung Rechnung zu tragen (E. 3.3.5). Mit dem Gesuch, einen Demonstrationszug abzuhalten, gehe auch ein gewisses Inszenierungsinteresse einher, dem bei der Beurteilung des Publizitätserfordernisses Rechnung zu tragen sei; Ziel der Kundgebung sei gewesen, namentlich auf Kritik am WEF aufmerksam zu machen, und da dessen Jahrestreffen in Davos ein weltweites Publikum erreiche, müsse auch kritischen Gegenstimmen eine ausreichende Plattform zur Verfügung stehen (E. 4.3).
• In BGE 128 I 167 machten die Beschwerdeführenden geltend, der von ihnen ins Visier genommene Polizeieinsatzbefehl verletze unter anderem die persönliche Freiheit (Art. 10 BV) und den Schutz der Privatsphäre (Art. 13 BV), dies allerdings erfolglos, da das Bundesgericht auf die Beschwerde nicht eintrat. In BGE 130 I 369 hielt das Bundesgericht fest, der betroffene Journalist sei daran gehindert worden, auf öffentlicher Strasse mit einem öffentlichen Verkehrsmittel nach Davos zu gelangen und damit «klarerweise in seiner Bewegungsfreiheit im Sinne von Art. 10 Abs. 2 BV beeinträchtigt worden» (E. 2), wies jedoch die Beschwerde letztlich ab.

3.3. Anforderungen an die Beschränkung von Freiheitsrechten (Art. 36 BV)

Einschränkungen von Freiheitsrechten sind zulässig, wenn sie den Anforderungen von Art. 36 BV genügen. In den hier behandelten Fällen prüfte dies das Bundesgericht mit unterschiedlichen Akzenten.

Zum Erfordernis von Abs. 1 (gesetzliche Grundlage) wurde im Zusammenhang mit der beschwerdeweise ins Visier genommenen Verordnung des Kantonsparlaments (BGE 128 I 327) ausgeführt, selbständige Parlamentsverordnungen stellten formell-gesetzliche Grundlagen dar und vermöchten eine hinreichende Grundlage für Grundrechtsbeschränkungen abzugeben (E. 4.1). Das Legalitätsprinzip verlange u.a. eine hinreichende und angemessene Bestimmtheit der anzuwendenden Rechtssätze. Jedoch dürfe das Gebot nach Bestimmtheit rechtlicher Normen nicht in absoluter Weise verstanden werden, und für das Polizeirecht stosse das Bestimmtheitserfordernis wegen der Besonderheit des Regelungsbereichs im Allgemeinen auf besondere Schwierigkeiten (E. 4.2).

Im Fall des an der Anreise gehinderten Journalisten (BGE 130 I 369) befand das Bundesgericht, dass sich die beanstandeten Einschränkungen der Meinungsfreiheit auf die polizeiliche Generalklausel abstützen konnten (E. 7.3). Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) hingegen kam mit Urteil i.S. Gsell vom 8. Oktober 2009 (12675/05) zum gegenteiligen Schluss.

In BGE 151 I 257 erkannte das Bundesgericht in zwei kantonalen Gesetzen eine hinreichende formell-gesetzliche Grundlage für die Bewilligungspflicht an sich, womit – einmal mehr – offenbleiben konnte, ob die Bewilligungspflicht überhaupt einer rechtssatzmässigen Grundlage bedürfe (E. 5.3) Mit Blick auf das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage müsse ferner als genügend beurteilt werden, wenn das Gesetz die Bewilligungspflicht als solche vorschreibe (E. 5.4).

Zum Erfordernis von Abs. 2 (öffentliches Interesse) führte das Bundesgericht im Fall des an der Anreise gehinderten Journalisten (BGE 130 I 369) aus, es habe bereits in BGE 127 I 164 auf das Sicherheits- und Gefahrenrisiko für unbeteiligte Dritte und Sicherheitskräfte hingewiesen und dabei namentlich die weltweiten Aktivitäten der Globalisierungsgegner, die Aufrufe zu gewaltsamer Demonstration in Davos und den «Kleinen Ratgeber für AktivistInnen am Anti-WEF Davos 2001» in Rechnung gestellt, womit das hinreichende öffentliche Interesse an der Einschränkung der Meinungs- und Versammlungsfreiheit gerechtfertigt gewesen sei; diese Überlegungen könnten uneingeschränkt auch für den vorliegenden Fall Gültigkeit beanspruchen (E. 7.4). In BGE 151 I 257 hielt es überdies fest, Grundrechtseingriffe könnten auch durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt sein. Die Aufrechterhaltung des öffentlichen und privaten Verkehrs stelle dabei ein polizeiliches Interesse dar, das bei der Koordination und Prioritätensetzung im Rahmen der Zurverfügungstellung von öffentlichem Grund für Kundgebungen miteinzubeziehen sei (E. 6).

Auf das Erfordernis von Abs. 3 (Verhältnismässigkeit) bezogen äusserte sich das Bundesgericht im Fall des an der Anreise gehinderten Journalisten (BGE 130 I 369) zum Aspekt der Eignung und bejahte die Eignung der Absperrmassnahmen und der Rückweisung der nicht bewilligten Demonstration in Davos, um allgemein gewaltsamen Ausschreitungen entgegenzuwirken (E. 7.5). In BGE 151 I 257 erachtete es das Verbot der Kantonsstrassenbenützung und die Verschiebung der Kundgebungsroute auf Nebenstrassen und Wanderwege als grundsätzlich geeignet, das polizeiliche Interesse der öffentlichen Sicherheit und Ordnung zu erreichen, zu welchem auch verkehrspolizeiliche Güter wie die störungsfreie Gewährleistung des öffentlichen und privaten Strassenverkehrs sowie die Verkehrssicherheit zählten (E. 7.2).

Im Fall der nicht bewilligten Kundgebung (BGE 127 I 164) befasst es sich sehr ausführlich mit dem Aspekt der Erforderlichkeit und der damit verbundenen Frage nach allfälligen milderen Mitteln zur Zweckerreichung, so insbesondere der Routenwahl, der Variante einer stationären Kundgebung und der möglichen Verschiebung von einem Samstag auf einen Sonntag (E. 5), wies jedoch die Beschwerde aus prozessualen Gründen (vgl. E. 6a) ab.

In BGE 151 I 257 erwies sich die (verneinte) Frage der Erforderlichkeit sodann als fallentscheidend, denn es «hatten die kantonalen Behörden zumindest Anlass zu genauerer Prüfung, ob die Kundgebung in der ursprünglich nachgesuchten Form bewilligt werden kann. (…)

Wäre selbst unter Berücksichtigung der infrage kommenden zusätzlichen Nebenbestimmungen die Verkehrssicherheit tatsächlich auf der ganzen Route nicht hinreichend gewährleistet gewesen, so hätte eine zeit- und/oder streckenweise Sperrung der gesamten Fahrbahnbreite für den motorisierten (Individual-) Verkehr ins Auge gefasst werden können, da dem Verkehrsinteresse, wie gesehen, kein grundsätzlicher Vorrang zukommt.

Die Weigerung, den Kundgebungsteilnehmenden die Kantonsstrasse auch nur abschnittsweise zur Verfügung zu stellen, hält unter diesen Umständen vor der Verfassung nicht stand: Hätte die vom Beschwerdeführer organisierte Kundgebung nach dem Dargelegten unter entsprechenden Auflagen und Bedingungen zumindest abschnittsweise im Sinne eines milderen Mittels entlang der Kantonsstrasse bewilligt werden können, «stellt die Verschiebung der kompletten Route auf dezentral gelegene Wanderwege sowie Nebenstrassen und die damit verbundene Einschränkung der Appellwirkung einen unverhältnismässigen Eingriff in die verfassungs- und konventionsrechtlich geschützte Meinungs- und Versammlungsfreiheit dar.» (E. 7.4).

Zum Teilgehalt der Zumutbarkeit befand das Bundesgericht im Fall des an der Anreise gehinderten Journalisten (BGE 130 I 369), gesamthaft betrachtet sei er nicht zentral in seinen Freiheitsrechten betroffen worden und umgekehrt habe die Gefährdungslage als sehr gravierend eingestuft werden können: «Demnach durfte dem Schutze der Polizeigüter und der Verhinderung der unbewilligten Demonstration und gewaltsamer Ausschreitungen höchste Priorität eingeräumt werden. In Anbetracht der konkreten Umstände ist es ferner nicht zu beanstanden, dass der Beschwerdeführer als nicht risikolose Person eingestuft wurde. Daran vermochte in der konkreten Situation auch das Vorweisen eines nicht näher spezifizierten Journalistenausweises nichts zu ändern. Der mit der Zugangskontrolle verbundene Eingriff in die konventions- und verfassungsmässigen Rechte des Beschwerdeführers kann daher bei umfassender Interessenabwägung nicht als unverhältnismässig bezeichnet werden.» (E. 7.5 am Ende).

4. Verfahrensaspekte

Zum öffentlichen Verfahrensrecht schliesslich findet sich in den hier behandelten Fällen ein nachgerade bunter Strauss von Themen.

In den beiden Kundgebungsfällen erläuterte das Bundesgericht seine Praxis zum Eintreten, wenn sich die mit der Beschwerde aufgeworfene Frage jederzeit und unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen könnte, an ihrer Beantwortung wegen ihrer grundsätzlichen Bedeutung ein hinreichendes öffentliches Interesse besteht und eine rechtzeitige verfassungsgerichtliche Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre: Es «bejaht praxisgemäss – im Sinne einer Ausnahme vom Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses – ein schutzwürdiges Interesse an der Feststellung von Rechtsverletzungen, wenn eine Kundgebung nicht bzw. nicht wie beantragt bewilligt wurde und der Veranstaltungstermin im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung bereits in der Vergangenheit liegt» (BGE 151 I 257 E. 2.2).

Dies traf auch in BGE 127 I 164 zu (E. 1a), wobei über die Einzelheiten der Streitsache nicht entschieden wurde, nachdem die wesentlichen Grundsatzfragen beantwortet waren, womit für zukünftige Konstellationen die sich aus dem aktuellen Verfahren ergebenden Richtlinien vorlagen; damit wurde der verfassungsrechtlichen Prüfung im Rahmen einer nicht mehr aktuellen Beschwerdesache Genüge getan (E. 6a).

Umgekehrt erledigte das Bundesgericht die Beschwerde, die auf einen Polizeieinsatzbefehl zielte, mit einem Nichteintreten (BGE 128 I 167). Zur Begründung wurde angeführt, dass es sich um eine Verwaltungsverordnung handle, die als solche keine Rechte und Pflichten von Privaten umschreibe (E. 4.3). Die Anfechtbarkeit sei auch im Falle der Anerkennung von Aussenwirkungen ausgeschlossen, soweit ein hinreichender Rechtsschutz im Einzelfall möglich und zumutbar sei, was das Bundesgericht hier bejahte (E. 4.5).

Im Zusammenhang mit der Beschwerde gegen eine Verordnung des kantonalen Parlaments (BGE 128 I 327) war in verfahrensmässiger Hinsicht unter dem Aspekt der Gewaltenteilung die Rechtsetzungskompetenz des Parlaments in der betreffenden Materie strittig. Das Bundesgericht gelangte zum Schluss, dass dem Parlament gestützt auf die Kantonsverfassung eine Polizeiverordnungskompetenz zukomme und diese mit der sich im Rahmen der polizeilichen Generalklausel haltenden Verordnungsbestimmung nicht überschritten worden sei (E. 2.3 am Ende).

In den Fällen der beiden an der Anreise gehinderten Journalisten schliesslich ging es um die Frage, welche Rechtsmittel gegen Realakte zur Verfügung stehen. Im einen der beiden Fälle (BGE 130 I 369) führte das Bundesgericht aus, das polizeiliche Handeln sei nicht als eigentliche Verfügung zu bezeichnen, sondern es sei lediglich als Ausgangspunkt für eine wirksame Beschwerde eigener Natur im Sinne von Art. 13 EMRK zu betrachten, und in der Folge eine Beschwerdemöglichkeit in analoger Anwendung des Verwaltungsverfahrensgesetzes vorzusehen.

Im anderen der beiden Fälle (BGE 130 I 388) prüfte das Bundesgericht unter anderem einen (vom Beschwerdeführer geltend gemachter) Anspruch auf eine gerichtliche Beurteilung gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Es fragte danach, wie sich der Eingriff in die Meinungs- und Informationsfreiheit konkret ausgewirkt hatte, und ob der Beschwerdeführer dadurch in seiner Berufsausübung und damit in seinen civil rights hinreichend direkt betroffen worden war, und kam zum Schluss, es sei nicht ersichtlich, dass er durch die kurze und auf einen bestimmten Zeitpunkt beschränkte Hinderung, nach Davos gelangen zu können, in seiner Berufsausübung beeinträchtigt worden wäre, weshalb es sich nicht um eine civil-rights-Streitigkeit handle (E. 5.3 am Ende).

In BGE 151 I 257 schliesslich war unter anderem auch die Rüge zu prüfen, der Anspruch auf Beurteilung innert angemessener Frist (Art. 29 Abs. 1 BV) sei verletzt worden, weil über das Bewilligungsgesuch erst wenige Tage vor der Kundgebung entschieden worden sei (E. 10). Das Bundesgericht erachtete die Rüge als begründet (E. 10.5).

5. Ausblick

Die hier behandelten Fälle zeigen anschaulich die enge Verknüpfung von Verwaltungs-, Verfassungs- und Verfahrensrecht. Deutlich wird mit der EMRK auch der Stellenwert von Staatsvertragsrecht, dies mittelbar bei den Garantien der Freiheitsrechte und ganz direkt im Zusammenhang mit den Rechtsschutzoptionen, dem allfälligen Recht auf eine gerichtliche Beurteilung (Art. 6 Abs. 1 EMRK) und dem Recht auf wirksame Beschwerde (Art. 13 EMRK).

Dies führt zur Frage, ob und allenfalls wie sich solche Urteilskonstellationen didaktisch nutzen liessen, denn möglicherweise gibt es noch andere Themen analog zu dem hier als gemeinsamer Nenner fungierenden WEF-Protest, zu denen mehrere Leiturteile ergangen sind, die ihrerseits Bezüge zum Verwaltungs-, Verfassungs- und Verfahrensrecht haben.

Denkbar wäre etwa, noch vor der vertiefteren Befassung mit den genannten Rechtsgebieten die Studierenden mit einer solchen BGE-Kollektion zu konfrontieren und sie dazu anzuhalten, die wesentlichen Inhalte der Urteile zu identifizieren. Dies könnte unter Anleitung im Unterricht, als Gruppenarbeit oder im Selbststudium erfolgen, allenfalls gar, horribile dictu, mit KI-Unterstützung. Die so eingestimmten Studierenden wären möglicherweise für die Inhalte der zu vermittelnden Materie empfänglicher.

Dr. iur. Hans-Jakob Mosimann ist ehemaliger Präsident des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich, an dem er während 24 Jahren als Richter tätig war. Er unterrichtet an der ZHAW im Bereich des öffentlichen Rechts. Gemeinsam mit Dr. Anna Böhme hat er 2025 eine überarbeitete Auflage des Lehrbuchs «Öffentliches Recht – ein Grundriss» veröffentlicht. Er ist Mitglied von UNSER RECHT.

Fussnoten:

Foto: © Bundesgericht