Streitbeilegung im Rahmen der Bilateralen III

Zur Rolle von EuGH und Schiedsgericht

Von Astrid Epiney

Im Rahmen der «Bilateralen III» sind für vier bestehende Binnenmarktabkommen (sowie ggf. neue Binnenmarktabkommen) mit Blick auf Streitigkeiten zwischen den Parteien über die Auslegung der Abkommen neu obligatorische Streitbeilegungsverfahren vorgesehen.

Diese sind weitgehend parallel ausgestaltet, wobei nachfolgend beispielhaft auf das Institutionelle Protokoll zum FZA (IP-FZA) Bezug genommen wird. Im Folgenden sollen – auf der Grundlage der Erörterung einiger allgemeiner Aspekte (1.) – die wesentlichen Elemente des Verfahrens erörtert werden (2.), bevor auf die möglichen Ausgleichsmassnahmen eingegangen (3.) und ein kurzes Fazit formuliert wird (4.).

1. Allgemeines

Der Anwendungsbereich des Streitbeilegungsverfahrens bezieht sich (ebenso wie die dynamische Rechtsübernahme) auf die «Binnenmarktabkommen» (vier bestehende der «Bilateralen I» und die beiden neuen Abkommen in den Bereichen Strom und Lebensmittelsicherheit; in Bezug auf das Landwirtschaftsabkommen der «Bilateralen I» ist nur ein Schiedsgerichtsverfahren ohne Beteiligung des EuGH vorgesehen). Die Verfahren sind entweder (bei den bestehenden Abkommen) in den Institutionellen Protokollen oder aber in dem jeweiligen Abkommenstext geregelt.

Das Verfahren kann im Fall von Schwierigkeiten oder Streitigkeiten über die Auslegung oder Anwendung des Abkommens oder eines EU-Rechtsakts, auf den im Abkommen Bezug genommen wird, zum Zuge kommen (vgl. Art. 10 Abs. 1 IP-FZA). Erfasst sind damit die gesamten Abkommenstexte mitsamt den Anhängen und den Protokollen. Eine Auslegung der Abkommen liegt übrigens auch dann vor, wenn es um die Frage geht, ob ein bestimmter neuer EU-Rechtsakt Teil der Weiterentwicklung des von dem jeweiligen Abkommen erfassten Bereichs ist.

Ganz allgemein kann das (paritätisch zusammengesetzte) Schiedsgericht – wenn es einmal konstituiert und angerufen wird – selbst über seine Zuständigkeit entscheiden (Art. III.6 Abs. 1 AnlSchG-IP-FZA); weiter entscheidet das Schiedsgericht «endgültig» innerhalb bestimmter Fristen über die Streitigkeit (vgl. Art. III.8 AnlSchG-IP-FZA).

Nach Art. 9 IP-FZA sind die Vertragsparteien verpflichtet, Streitigkeiten über die Auslegung oder Anwendung des Abkommens ausschliesslich nach den im Protokoll vorgesehenen Streitbeilegungsmechanismen beizulegen. Vieles spricht dafür, dass diese Bestimmung – soll ihr eine effektive Wirkung zukommen – so zu verstehen ist, dass im Fall von Streitigkeiten nicht nur Repressalien ausgeschlossen sind, sondern auch keine «politischen Druckversuche» unternommen werden dürfen. Daher stünde es wohl nicht mit dieser Bestimmung in Einklang, wenn im Falle einer Differenz über die Auslegung oder Anwendung des Abkommens nicht auf das Streitbeilegungsverfahren zurückgegriffen würde, sondern in anderen Bereichen nicht nur mit (selbst völkerrechtswidrigen) Repressalien (was klar unzulässig wäre), sondern mit Retorsionen «gedroht» würde, wie dies von Seiten der EU z.B. bei der Anerkennung der Gleichwertigkeit im Rahmen unionsrechtlicher Bestimmungen, wie etwa im Datenschutzrecht, in Betracht gezogen werden könnte.

Soweit allerdings keine völkerrechtlichen Pflichten bestehen, könnte der Nachweis eines Verstosses gegen Art. 9 IP-FZA jedoch schwierig sein, dies insbesondere, falls keine explizite Verbindung zu den abkommensrechtlichen Pflichten hergestellt wird. Jedenfalls könnte die Frage der Vereinbarkeit des Verhaltens einer Vertragspartei mit Art. 9 IP-FZA ebenfalls Gegenstand eines schiedsgerichtlichen Verfahrens sein.

2. Zum Verfahren

a) Einleitung

Treten zwischen den Vertragsparteien Differenzen betreffend der Auslegung oder Anwendung des betreffenden Abkommens auf, ist zunächst im Gemischten Ausschuss eine Einigung zu suchen (Art. 10 Abs. 1 IP-FZA), so dass der erste Schritt in jedem Fall ein politischer ist.

Kommt eine solche Einigung der Vertragsparteien innerhalb von drei Monaten nicht zustande, kann jede Vertragspartei ein paritätisch zusammengesetztes Schiedsgericht befassen, bzw. dessen Einsetzung verlangen (Art. 10 Abs. 1 IP-FZA). Eine Möglichkeit Einzelner oder nationaler Gerichte, das Schiedsgericht anzurufen, ist nicht vorgesehen.

b) (Reichweite der) Befassung des EuGH

Falls die dem Schiedsgericht vorgelegte Streitigkeit die Auslegung oder die Anwendung von EU-Rechtsakten, die in die Abkommen integriert wurden, oder in die Abkommen übernommene unionsrechtliche Begriffe betrifft, und falls deren Auslegung für die Streitbeilegung relevant und die Entscheidfindung durch das Schiedsgerichts notwendig ist, muss das Schiedsgericht den EuGH anrufen, der über deren Auslegung zu entscheiden hätte.

Diese Pflicht soll somit nur unter einer doppelten Voraussetzung zum Zuge kommen:

Erstens muss es um einen in das betreffende Abkommen übernommenen EU-Rechtsbegriff gehen. Solche liegen zweifellos dann vor, wenn auf einen EU-Sekundärrechtsakt verwiesen wird; fraglich kann das Vorliegen eines unionsrechtlichen Begriffs aber sein, wenn es lediglich um parallele Formulierungen wie im Unionsrecht geht. Hier ist dann jeweils durch Auslegung zu ermitteln, ob es sich um einen unionsrechtlichen oder um einen «autonomen» Begriff handelt; nur im erstgenannten Fall ist der EuGH einzubeziehen, wobei daran zu erinnern ist, dass nicht jede gleichlautende Abkommensbestimmung zwingend parallel wie im Unionsrecht auszulegen ist. Dabei dürfte die Frage, ob ein im Abkommen verwendeter Begriff oder ein in diesem figurierendes Konzept dem Unionsrecht entnommen ist und parallel wie im EU-Recht auszulegen ist, vom Schiedsgericht allein entschieden werden können, da es sich hier um die Auslegung des Abkommens handelt.

Eine Anrufung des EuGH muss jedenfalls nicht erfolgen, wenn es um einen Bereich bzw. eine Bestimmung geht, die in den Anwendungsbereich einer Ausnahme von der Pflicht zur dynamischen Rechtsübernahme fällt, ohne dass die Streitigkeit eine Auslegung oder Anwendung unionsrechtlicher Begriffe betrifft (Art. 10 Abs. 3 Uabs. 2 IP-FZA). Damit fällt die Auslegung der rechtlichen Tragweite der Ausnahmen als solche in die alleinige Kompetenz des Schiedsgerichts.

Parallele Grundsätze dürften in Bezug auf die Reichweite von Bestimmungen in EU-Rechtsakten zum Zuge kommen, welche mit Bezug zur Schweiz angepasst oder modifiziert wurden, geht es doch auch hier grundsätzlich um abkommensspezifische Vorgaben, wobei aber häufig Unionsrecht zumindest teilweise vorfrageweise auszulegen sein kann (vgl. z.B bei der Modifikation des Art. 16 RL 2004/38, vgl. Anhang I Abschnitt 2 Nr. 3 c) Änderungsprotokoll FZA, welcher auf Art. 7 RL 2004/38 verweist, aber auch „autonome“ Bestimmungen enthält).
Schliesslich dürfte die Frage, ob ein bestimmter EU-Rechtsakt eine Weiterentwicklung eines der Binnenmarktabkommen darstellt, zumindest grundsätzlich vom Schiedsgericht allein entschieden werden können, da es hierbei um die Auslegung des Abkommens als solches geht; nicht von Vornherein ausgeschlossen ist in dieser Konstellation indessen eine vorfrageweise Relevanz eines unionsrechtlichen Begriffs.

Wird das Vorliegen eines EU-Rechtsbegriffs im skizzierten Sinn bejaht, muss dessen Auslegung – zweitens – für die Entscheidung der Streitigkeit relevant und notwendig sein.
Jedenfalls ist die Frage nach der Anrufungspflicht (allein) durch das Schiedsgericht selbst zu entscheiden. Weder ist ein Einbezug des EuGH vorgesehen noch können die Parteien eine Vorlage an den EuGH „erzwingen“.

c) Entscheidung des Schiedsgerichts

Über die konkrete Streitfrage entscheidet das Schiedsgericht „endgültig“ (Art. III.8 AnlSchG-IP-FZA); allerdings ist dabei das Auslegungsurteil des EuGH für das Schiedsgericht bindend (Art. 10 Abs. 4 lit. a IP-FZA).

Hervorzuheben ist in diesem Zusammenhang, dass sich die Verbindlichkeit lediglich auf die Auslegung der betreffenden (unionsrechtlichen bzw. in das Abkommen übernommenen unionsrechtlichen) Vorschrift bezieht, während ihre konkrete Anwendung auf die Streitigkeit sowie allgemein die Entscheidung über darüber hinausgehende Aspekte dem Schiedsgericht obliegt.

Dies ist insofern von grosser Bedeutung, als für die Entscheidung der eigentlichen Streitigkeit häufig die konkreten Umstände ausschlaggebend sind; dies gilt insbesondere, soweit Verhältnismässigkeitserwägungen entscheidungsrelevant sind. Hier verweist der EuGH im Vorabentscheidungsverfahren im Anschluss an die Formulierung allgemeiner Auslegungsgrundsätze denn auch regelmässig auf die durch die nationalen Gerichte vorzunehmende konkrete Prüfung. Es ist zu erwarten, dass er seine Rolle im Rahmen des Streitbeilegungsverfahrens der «Bilateralen III» ebenso verstehen wird.

Deutlich wird damit auch, dass sich aus einem Auslegungsurteil des EuGH nicht zwingend die Entscheidung über die konkrete Streitigkeit ergibt. So ist es z.B. vorstellbar, dass der EuGH im Bereich der Diplomanerkennung allgemein formuliert, aus den einschlägigen abkommensrechtlichen Grundsätzen, welche aus dem EU-Recht übernommen sind, lasse sich der Grundsatz ableiten, dass im EU-Ausland absolvierte Ausbildungen bei der Frage nach der Anerkennung zu berücksichtigen seien, soweit sie gleichwertig sind; ob und inwieweit aber im konkreten Fall eine Vertragspartei gegen diesen Grundsatz verstossen hat, weil die Gleichwertigkeit zu Unrecht verneint wurde, wäre dann aber durch das Schiedsgericht zu entscheiden.

Zu betonen ist im Übrigen in diesem Zusammenhang, dass jede vom EuGH in Bezug auf eine in die Abkommen übernommene unionsrechtliche Bestimmung vorgenommene Auslegung auch für die EU-Mitgliedstaaten relevant und im Ergebnis verbindlich ist, da es um die Auslegung von Binnenmarktrecht, welches auch für die EU-Mitgliedstaaten gilt, geht.

Insofern agiert der EuGH also im Rahmen des Streitbeilegungsverfahrens als «Gericht des Binnenmarkts» (und nicht etwa als «Gericht der Gegenpartei»), und es gibt keine Anzeichen (insbesondere nicht in der Rechtsprechung des EuGH zur Auslegung des Personenfreizügigkeitsabkommens) dafür, dass der Gerichtshof tendenziell „gegen die Schweiz“ entscheiden würde.

Das Urteil des Schiedsgerichts ist für die Parteien bindend (s. insoweit Art. 10 Abs. 5 IP-FZA, Art. III.8, Art. IV.2 Abs. 5 AnlSchG-IP-FZA). Das Schiedsgericht setzt den Parteien im Schiedsspruch eine angemessene Frist zu seiner Umsetzung (Art. IV.2 Abs. 6 AnlSchG-IP-FZA).

3. Ausgleichsmassnahmen

Falls die unterlegene Partei einen Schiedsspruch nicht akzeptiert, indem sie nicht innerhalb der festgesetzten Frist der anderen Vertragspartei mitteilt, welche Massnahmen sie zur Umsetzung des Schiedsspruchs ergriffen hat, oder wenn die andere Vertragspartei der Auffassung ist, die mitgeteilten Massnahmen genügten dem Schiedsspruch nicht, kann diese andere Vertragspartei in einem der Binnenmarktabkommen verhältnismässige Ausgleichsmassnahmen ergreifen, um ein mögliches Ungleichgewicht zu beheben (Art. 11 Abs. 1 S. 1 IP-FZA).

Diese Ausgleichsmassnahmen sind der «fehlbaren» Vertragspartei zu notifizieren und werden erst drei Monate nach dieser Notifikation wirksam (Art. 11 Abs. 1 S. 2 IP-FZA). Falls im Gemischten Ausschuss innerhalb eines Monats keine Einigung über die Aussetzung, Änderung oder Aufhebung dieser Ausgleichsmassnahmen gefunden werden kann, so kann jede Vertragspartei die Frage ihrer Verhältnismässigkeit dem Schiedsgericht vorlegen, welches innerhalb der in Art. III.8 Abs. 4 AnlSchG-IP-FZA festgelegten Fristen entscheidet (Art. 11 Abs. 2, 3 IP-FZA). Keinesfalls entfalten Ausgleichsmassnahmen Rückwirkung, und die erworbenen Rechte von Privaten bleiben unberührt (Art. 11 Abs. 4 IP-FZA).

Diese Regelungen erhellen, dass es bei den Ausgleichsmassnahmen nicht um punitive Massnahmen geht, sondern darum, ein durch die Nichtbeachtung eines Schiedsspruchs möglicherweise entstandenes Ungleichgewicht der Rechte und Pflichten auszugleichen. Insofern ist es a priori durchaus möglich, dass gar keine Ausgleichsmassnahmen ergriffen werden dürfen, nämlich, wenn durch die Vertragsverletzung bzw. die Nichtbeachtung des Schiedsspruchs kein Ungleichgewicht entsteht.

Im Zusammenhang mit den Ausgleichsmassnahmen wird regelmässig deren Verhältnismässigkeit von besonderer Bedeutung sein. Hier wird die Schiedsgerichtsbarkeit im Einzelfall entscheiden müssen, wobei die vertraglichen Regelungen erkennen lassen, dass allein der Umstand, dass eine Ausgleichsmassnahme in einem anderen Binnenmarktabkommen ergriffen wird, nicht auf ihre Unverhältnismässigkeit schliessen lässt, wenn diesfalls auch besondere Begründungspflichten greifen könnten. Jedenfalls besteht im Rahmen der Frage nach der Verhältnismässigkeit einer Ausgleichsmassnahme keine Vorlagepflicht an den EuGH: Zwar ist die Verhältnismässigkeit auch ein unionsrechtlicher Begriff; indessen ist angesichts seines spezifischen Kontexts im Zusammenhang mit den Ausgleichsmassnahmen eine Parallelität der Auslegung zu verneinen, so dass es nicht um einen unionsrechtlichen Begriff im Sinne des Abkommens geht.

4. Fazit

Insgesamt weist das Verfahren in Bezug auf die Zusammenarbeit des Schiedsgerichts mit dem EuGH grosse Parallelen zum Vorabentscheidungsverfahren (Art. 267 AEUV) auf. Im Übrigen ist es für die Parteien obligatorisch, so dass diese sich nicht einseitig der Jurisdiktion des Schiedsgerichts und damit (indirekt) des EuGH entziehen können. Nichtsdestotrotz weist das Verfahren gewisse politische Elemente auf: So ist zunächst nach Möglichkeit auf politischer Ebene eine für beide Parteien annehmbare Lösung zu suchen. Sodann können bei der Einleitung des Verfahrens, insbesondere der Befassung des Schiedsgerichts, politische Gesichtspunkte eine Rolle spielen, steht es den Vertragsparteien doch frei, auf die Einleitung zu verzichten. Einzelne bzw. betroffene Wirtschaftsteilnehmer können weder direkt noch indirekt ein Verfahren einleiten; ebenso wenig ist die Möglichkeit einer Art Vertragsverletzungsklage durch ein von den Vertragsparteien unabhängiges Organ vorgesehen (die Kommission handelt letztlich im Namen der Vertragspartei EU und vertritt daher deren Interessen, so dass sie gerade nicht – im Gegensatz zu ihrer Stellung im Rahmen der EU-Institutionen, im Rahmen derselben sie im «Unionswohl» zu agieren hat – dem «Abkommenswohl» verpflichtet ist). Aber auch die im Abkommen adressierte Möglichkeit, sich dann doch nicht an das Urteil des Schiedsgerichts zu halten, unter Inkaufnahme von Ausgleichsmassnahmen, weist letztlich einen politischen Charakter auf.

Vor diesem Hintergrund ist nicht zu erwarten, dass es allzu oft zu einer Befassung des Schiedsgerichts kommen würde, haben die Vertragsparteien doch ein sehr grosses Interesse an einer einvernehmlichen Beilegung möglicher Differenzen. Gleichwohl sollte die Bedeutung der Möglichkeit der Einleitung eines Schiedsverfahrens nicht unterschätzt werden, steht damit doch beiden Vertragsparteien der Weg einer verbindlichen und nicht politisch geprägten Streitbeilegung zur Verfügung, was nach der hier vertretenen Ansicht von grossem Vorteil für die Schweiz wäre, dies übrigens auch, wenn sie – wie zu erwarten ist – nicht allzu häufig zum Zuge kommen würde, da solche Verfahren auch bedeutende Vorwirkungen entfalten, und im Übrigen auch «ungeregelten» unfreundlichen Reaktionen entgegenstehen (ein wichtiger Aspekt gerade für den schwächeren Vertragspartner).

Prof. Dr. iur. Astrid Epiney ist Professorin für Europarecht, Völkerrecht und öffentliches Recht an der Universität Fribourg und Direktorin am dortigen Institut für Europarecht. Sie ist Mitglied von UNSER RECHT.

Der vorliegende Text stellt eine gekürzte und teilweise leicht modifizierte Fassung eines Teils eines wissenschaftlichen Aufsatzes dar, den die Verfasserin in der juristischen online-Zeitschrift Jusletter veröffentlicht hat. Vgl. Astrid Epiney, „Bilaterale III“: Zu den institutionellen Aspekten, 38 S., Jusletter vom 22. September 2025. Auf weitere Nachweise wird daher verzichtet, und es sei auf den erwähnten Aufsatz hingewiesen.