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Bilaterale III – um was geht es?

Ein Überblick

Von Astrid Epiney

 

Das in diesem Beitrag behandelte Thema wurde im Zusammenhang mit weiteren Aspekten bereits in früheren (wissenschaftlichen) Publikationen erörtert, auf die teilweise zurückgegriffen wird. S. Astrid Epiney, Die Unionsbürgerrichtlinie: Rechtliche Tragweite und Bedeutung für die Schweiz, EuZ 10/2024, 16 ff. (EIZpublishing.ch); Astrid Epiney, Die „Bilateralen III“ und ihre möglichen Auswirkungen auf das Migrationsrecht, in: Alberto Achermann u.a. (Hrsg.), Jahrbuch für Migrationsrecht / Annuaire du droit de la migration 2023/2024, Bern 2024, 3 (13 ff.). Auf diese wird zur Vertiefung und für Nachweise aus Rechtsprechung und Literatur verwiesen.

 

Abschluss der Verhandlungen

Am 20. Dezember 2024 informierte der Bundesrat über den «materiellen Abschluss» der laufenden Verhandlungen zwischen der Schweiz und der Europäischen Union und stellte fest, dass die im Verhandlungsmandat festgelegten Ziele in allen Bereichen erreicht wurden. Die betroffenen Departemente wurden beauftragt, die Texte zu bereinigen und die für den formellen Abschluss – die Paraphierung der Texte durch die Chefunterhändler – notwendigen Schritte vorzubereiten. Zwar konnten die Texte selbst der Abkommen noch nicht veröffentlicht werden, dies wohl in erster Linie aufgrund der notwendigen insbesondere auch sprachlichen Bereinigungen und der Übersetzungen in die Landessprache(n); indessen veröffentlichte der Bundesrat sog. «Faktenblätter» über die verschiedenen Aspekte des Verhandlungspakets, welche die wesentlichen Inhalte der Einigung mit der Europäischen Union zusammenfassen. Auch wenn gewisse Einzelheiten und technische Details auf dieser Grundlage notwendigerweise noch offen bleiben, lassen die zur Verfügung stehenden, durchaus sehr aussagekräftigen Informationen doch die wesentlichen Linien nicht nur des Vertragspakets insgesamt, sondern auch der einzelnen Abkommen bzw. Abkommensergänzungen erkennen, was auch eine grundsätzliche Einschätzung des Ergebnisses erlaubt.

 

Die «Bilateralen III» – ein Überblick

Angesichts des zugrunde gelegten «Paketansatzes» sowie des Ziels des Abkommenspakets – die «Stabilisierung und Weiterentwicklung der bilateralen Beziehungen» – rechtfertigt es sich in jeder Beziehung, von «Bilateralen III» zu sprechen. Diese berühren eine Vielzahl von Bereichen und Themata, wobei das Abkommenspaket der «Bilateralen III» zusammenfassend folgende Elemente umfasst:

 

  • institutionelle Regelungen, welche in den bestehenden fünf Binnenmarktabkommen der «Bilateralen I» (Land- und Luftverkehr, technische Handelshemmnisse, Landwirtschaftsprodukte und Personenfreizügigkeit) sowie in künftigen Binnenmarktabkommen verankert werden sollen;
  • diverse Modifikationen bzw. Anpassungen der bestehenden Binnenmarktabkommen, wobei insbesondere die explizit in die Abkommen aufgenommenen Ausnahmebestimmungen und «schweizspezifischen» Präzisierungen hervorzuheben sind (diese betreffen insbesondere den politisch sehr sensiblen Bereich der Zuwanderung und des Lohnschutzes, aber auch eine Reihe weiterer Aspekte);
  • neue Abkommen in den Bereichen Strom, Lebensmittelsicherheit und Gesundheit, deren Inhalte (inkl. gewisser spezifischer Regelungen z.B. betreffend Wasserzins im Stromabkommen) in den entsprechenden Faktenblättern näher umrissen werden;
  • sektorielle Regelungen für staatliche Beihilfen in den Abkommen über Luft- und Landverkehr sowie im zukünftigen Stromabkommen;
  • Beteiligung der Schweiz an Unionsprogrammen, wie insbesondere am Forschungsprogramm Horizon Europe;
  • eine Verstetigung des sog. Kohäsionsbeitrags der Schweiz sowie Beteiligung der Schweiz an den Kosten für Informationssysteme, zu denen sie Zugang hat.

 

Zu den institutionellen Aspekten

Besonders diskutiert werden in letzter Zeit die institutionellen Aspekte, nämlich die dynamische Rechtsübernahme und die Streitbeilegung.

 

Dynamische Rechtsübernahme

Neu sollen im Rahmen der bestehenden fünf Binnenmarktabkommen sowie in den beiden neuen Binnenmarktabkommen (Strom und Lebensmittelsicherheit) die Weiterentwicklungen des Unionsrechts «dynamisch» in die Abkommen übernommen werden. Damit wird die Anpassung der Abkommen an die Rechtsentwicklung in der EU – und zwar nur, soweit der Anwendungsbereich der Abkommen betroffen ist, welcher seinerseits durch die Aufzählung der erfassten Rechtsakte in den Anhängen präzisiert wird und somit beschränkt ist – dynamisiert, wobei der Hintergrund darin zu sehen ist, dass es um Bereiche geht, welche in der EU mit Blick auf den EU-Binnenmarkt, an dem die Schweiz durch die Abkommen teilweise partizipiert, einer (harmonisierten) Regelung zugeführt wurden. Zu erinnern ist im Übrigen daran, dass die «Bilateralen I» zwar formell statisch ausgestaltet wurden, aber vor dem Hintergrund der erwähnten Beteiligung der Schweiz am Binnenmarkt bereits einen Anpassungsmechanismus vorsehen (wobei die Aktualisierung der Abkommen von der Zustimmung beider Vertragsparteien abhängig ist) und seit dem Inkrafttreten der «Bilateralen I» unzählige derartige Anpassungen erfolgt sind.

Insgesamt soll das gute Funktionieren der Binnenmarktabkommen durch eine (beiderseitige) Verpflichtung zur dynamischen Rechtsübernahme derjenigen EU-Rechtsakte, welche eine Weiterentwicklung des in ein Binnenmarktabkommen übernommenen unionsrechtlichen Besitzstands darstellen, gewährleistet werden, wobei in den verschiedenen Abkommen auch teilweise weitreichende Ausnahmen von der «Übernahmepflicht» vorgesehen sind, welche somit für die genaue Tragweite des Mechanismus der dynamischen Rechtsübernahme von grosser Bedeutung sind.

Bei der genauen Ausgestaltung der Übernahme in die Abkommen (z.B. entsprechende Fristen) sind die verfassungsrechtlichen (Gesetzgebungs-) Verfahren in der Schweiz – unter Einschluss allfälliger Referenden – gebührend zu berücksichtigen. Im Gegenzug soll die Schweiz in den Gesetzgebungsprozess über neue EU-Rechtsakte in den betreffenden Bereichen einbezogen werden.

Im Einzelnen ist in Bezug auf die dynamische Rechtsübernahme auf folgende Aspekte bzw. Schritte hinzuweisen:

 

  • Erarbeitung und Erlass des betreffenden Unionsrechtsakts werden sich nach den einschlägigen unionsrechtlichen Regeln richten. Sie erfolgen somit durch die Union, so dass die Schweiz nicht im eigentlichen Sinn mitentscheiden kann.
  • Jedoch werden der Schweiz umfangreiche Beteiligungsmöglichkeiten – schon das Common Understanding spricht hier von „so umfassend wie möglich“ – eingeräumt werden, dies in einem frühen Stadium des Gesetzgebungsprozesses. Damit ist davon auszugehen, dass die Schweiz in allen relevanten Arbeitsgruppen etc. vertreten sein wird und dass von diesen Mitwirkungsrechten auch die Vorbereitung delegierter Rechtsakte und von Durchführungsrechtsakten erfasst sein wird. Diese Beteiligungsmöglichkeiten sind von sehr grosser Bedeutung. Gerade die Erfahrungen in der Schengen-/Dublin-Assoziierung, die bereits solche Rechte vorsieht, dürfte insgesamt gezeigt haben, dass die Einflussmöglichkeiten der Schweiz recht effektiv sind.
  • Sobald der betreffende Rechtsakt auf Unionsebene verabschiedet ist, wird die Schweiz informiert, und es ist davon auszugehen, dass damit die Verpflichtung zur Übernahme initiiert wird, wobei der Text des Abkommens wohl noch Präzisierungen diverser technischer Aspekte (z.B. die Frage, wann genau welche Fristen zu laufen beginnen und ob der zuständige Gemischte Ausschuss noch eine entsprechende formelle Entscheidung treffen muss) enthalten wird. Da die verfassungsrechtlich vorgesehenen Verfahren in der Schweiz (unter Einschluss allfälliger Referenden) berücksichtigt werden sollen, ist aber jedenfalls davon auszugehen, dass die Fristen für die Übernahme bzw. die Anpassung des schweizerischen Rechts entsprechend ausgestaltet sein werden.
  • Soweit in einem der Abkommen vorgesehene Ausnahmen (z.B. im Bereich der Personenfreizügigkeit beim Entsenderecht oder bei der Unionsbürgerschaft, aber auch in zahlreichen anderen Abkommen) greifen, gibt es keine Pflicht zur Übernahme von Weiterentwicklungen des Unionsrechts und der Grundsatz der dynamischen Rechtsübernahme kommt nicht zur Anwendung. Mit anderen Worten wird der Schweiz insoweit garantiert, dass sie bestimmte nationale Regelungen in jedem Fall beibehalten kann, so dass der Schweiz insofern mit diesen Ausnahmen ein grösserer Gestaltungsspielraum eingeräumt wird als den EU-Mitgliedstaaten.
  • Die eigentliche Übernahme und die in diesem Zusammenhang allenfalls erforderlichen Anpassungen im schweizerischen Recht finden gemäss den einschlägigen nationalen Regeln statt, inklusive ggf. vorgesehener direktdemokratischer Verfahren, wie insbesondere dem Referendum. Die innerstaatlichen Gesetzgebungsverfahren werden somit vollumfänglich durchlaufen werden (können), so dass es eben um eine «dynamische» und nicht «automatische» Rechtsübernahme geht. Angesichts des Umstands, dass zahlreiche unionsrechtliche Rechtsakte im Rahmen der Umsetzung einen mitunter beträchtlichen Gestaltungsspielraum einräumen, ist dies durchaus von grosser Bedeutung. Zu beachten ist weiter, dass die grosse Mehrheit der Weiterentwicklungen des Unionsrechts in den erfassten Bereichen technischer Natur ist und keine wirklich wichtigen gesetzgeberischen Entscheidungen impliziert, was einzelne politisch bedeutsame Weiterentwicklungen – z.B. im Bereich der Personenfreizügigkeit – nicht ausschliesst. Auch sei erwähnt, dass die Schweiz in zahlreichen Gebieten durchaus ein grosses Interesse an einer solchen dynamischen Rechtsübernahme hat, so insbesondere in allen Gebieten, in denen es um die Anerkennung technischer Vorschriften geht, was für den Zugang zum Binnenmarkt von zentraler Bedeutung ist.
  • Sollte die Schweiz – aus welchen Gründen auch immer – eine bestimmte Weiterentwicklung nicht übernehmen wollen, kann sie dies der Union mitteilen; diese kann aber diesfalls – mit Blick auf den Ausgleich des «Ungleichgewichts», das durch die Nichtübernahme zwischen den Parteien entstanden ist – verhältnismässige Ausgleichsmassnahmen ergreifen, allerdings nur im Rahmen der Binnenmarktabkommen. Die Beurteilung der Verhältnismässigkeit der Ausgleichsmassnahmen obliegt dem Schiedsgericht.

 

Dieser Übernahmemechanismus entspricht im Wesentlichen demjenigen, der bereits heute im Rahmen der Schengen-/Dublin-Assoziierung zum Zuge kommt (wobei diese jedoch keine Möglichkeit des «Ausscherens» kennt).

 

Streitbeilegung

Mit Blick auf Streitigkeiten zwischen den Parteien über die Auslegung der Abkommen ist neu ein obligatorisches Streitbeilegungsverfahren vorgesehen. Dieses würde in folgenden Schritten bzw. nach folgenden Grundsätzen ablaufen:

 

  • Der Anwendungsbereich des Streitbeilegungsverfahrens bezieht sich (ebenso wie bei der dynamischen Rechtsübernahme) auf die «Binnenmarktabkommen» (die fünf bestehenden der «Bilateralen I» und die beiden neuen Abkommen in den Bereichen Strom und Lebensmittelsicherheit), in denen das Verfahren jeweils geregelt werden soll. Erfasst sind damit die Abkommenstexte mitsamt den Anhängen. Eine Auslegung der Abkommen liegt auch dann vor, wenn es um die Frage geht, ob ein bestimmter neuer EU-Rechtsakt Teil der Weiterentwicklung des von dem jeweiligen Abkommen erfassten Bereichs ist, eine Problematik, die sich sowohl «positiv» als auch «negativ» stellen kann.
  • Ganz allgemein kann das Schiedsgericht – wenn es einmal konstituiert und angerufen wird – selbst über seine Zuständigkeit entscheiden.
  • Das Verfahren würde im Wesentlichen wie folgt ablaufen:
  • Treten zwischen den Vertragsparteien Differenzen betreffend die Auslegung oder Anwendung des betreffenden Abkommens auf, wäre zunächst im Gemischten Ausschuss eine Einigung zu suchen, so dass der erste Schritt in jedem Fall ein politischer wäre.
  • Kommt eine solche Einigung der Vertragsparteien innerhalb einer bestimmten Frist nicht zustande, könnte jede Vertragspartei ein paritätisch zusammengesetztes Schiedsgericht befassen. Eine Möglichkeit Einzelner oder nationaler Gerichte, das Schiedsgericht anzurufen, ist nicht vorgesehen.
  • Falls die dem Schiedsgericht vorgelegte Streitigkeit die Auslegung oder die Anwendung von EU-Rechtsakten, die in die Abkommen integriert wurden, oder in die Abkommen übernommene unionsrechtliche Begriffe betrifft, müsste das Schiedsgericht den EuGH anrufen, der über deren Auslegung zu entscheiden hätte. Diese Pflicht soll somit nur unter einer doppelten Voraussetzung zum Zuge kommen: Erstens muss es um einen in das betreffende Abkommen übernommenen EU-Rechtsbegriff gehen. Solche liegen zweifellos dann vor, wenn auf einen EU-Sekundärrechtsakt verwiesen wird; fraglich kann das Vorliegen eines unionsrechtlichen Begriffs aber sein, wenn es lediglich um parallele Formulierungen wie im Unionsrecht geht. Hier ist dann jeweils durch Auslegung zu ermitteln, ob es sich um einen unionsrechtlichen oder um einen „autonomen“ Begriff handelt. Eine Anrufung des EuGH erfolgt damit nicht, wenn es um einen Bereich bzw. eine Bestimmung geht, die in den Anwendungsbereich einer Ausnahme von der Pflicht zur dynamischen Rechtsübernahme fällt, so dass die Auslegung der rechtlichen Tragweite der Ausnahmen in die alleinige Kompetenz des Schiedsgerichts fallen soll. Wird das Vorliegen eines EU-Rechtsbegriffs bejaht, muss dessen Auslegung – zweitens – für die Entscheidung der Streitigkeit relevant und notwendig sein.
  • Jedenfalls ist die Frage nach der Anrufungspflicht durch das Schiedsgericht zu entscheiden, dies wohl unter Einschluss der Frage, ob ein in das jeweilige Abkommen übernommener unionsrechtlicher Begriff parallel wie im Unionsrecht auszulegen ist oder nicht.
  • Das Urteil des EuGH wäre für das Schiedsgericht, das letztlich über die konkrete Streitfrage entscheiden muss, bindend. Hervorzuheben ist in diesem Zusammenhang, dass sich die Verbindlichkeit lediglich auf die Auslegung der betreffenden unionsrechtlichen Vorschrift bezieht, während ihre konkrete Anwendung auf die Streitigkeit dem Schiedsgericht obliegt. Dies ist insofern von grosser Bedeutung, als für die Entscheidung der eigentlichen Streitigkeit häufig die konkreten Umstände ausschlaggebend sind; dies gilt insbesondere, soweit Verhältnismässigkeitserwägungen entscheidungsrelevant ist (wie dies z.B. im Zusammenhang mit der Frage nach der Vereinbarkeit von Lohnschutzmassnahmen mit dem Personenfreizügigkeitsabkommen regelmässig der Fall sein wird). Insofern dürften hier parallele Grundsätze wie im Rahmen des auf EU-Ebene bereits bestehenden Vorabentscheidungsverfahrens (in dessen Rahmen nationale Gerichte dem EuGH u.a. Auslegungsfragen vorlegen) zum Zuge kommen; hier weist der EuGH im Anschluss an die Formulierung allgemeiner Auslegungsgrundsätze denn auch regelmässig auf die durch die nationalen Gerichte vorzunehmende konkrete Prüfung der Verhältnismässigkeit für die pendente Streitigkeit, die allein durch das nationale Gericht zu entscheiden ist, hin.
  • Das Urteil des Schiedsgerichts wäre für die Parteien bindend.
  • Konzeptionell parallel wie im Zusammenhang mit der dynamischen Rechtsübernahme ist auch hier die Möglichkeit der Nichtbeachtung des Urteils adressiert: Falls die unterlegene Partei einen Schiedsspruch nicht akzeptiert bzw. sich nicht an diesen hält, kann die andere Vertragspartei verhältnismässige Ausgleichsmassnahmen ergreifen. Die Verhältnismässigkeit dieser Ausgleichsmassnahmen kann vom Schiedsgericht überprüft werden.

 

Deutlich wird damit, dass dieses Verfahren in Bezug auf die Zusammenarbeit des Schiedsgerichts mit dem EuGH dem Vorabentscheidungsverfahren (Art. 267 AEUV) nachgebildet werden soll. Es soll obligatorisch für die Parteien sein, die sich nicht einseitig der Jurisdiktion des Schiedsgerichts und damit (indirekt) des EuGH entziehen könnten. Nichtsdestotrotz weist es – insoweit im Gegensatz zum Vorabentscheidungsverfahren – gewisse politische Elemente auf: So wäre zunächst nach Möglichkeit auf politischer Ebene eine für beide Parteien annehmbare Lösung zu suchen. Sodann würden bei der Einleitung des Verfahrens, insbesondere der Befassung des Schiedsgerichts, politische Gesichtspunkte eine Rolle spielen, könnten die Vertragsparteien doch auf die Einleitung verzichten. Einzelne bzw. betroffene Wirtschaftsteilnehmer könnten weder direkt noch indirekt ein Verfahren einleiten.

Aber auch die implizit im Abkommen vorgesehene Möglichkeit, sich dann doch nicht an das Urteil des Schiedsgerichts zu halten, dies aber um den Preis von Ausgleichsmassnahmen, weist letztlich einen politischen Charakter auf. Vor diesem Hintergrund ist nicht zu erwarten, dass es allzu oft zu einer Befassung des Schiedsgerichts kommen würde, haben die Vertragsparteien doch ein sehr grosses Interesse an einer einvernehmlichen Lösung möglicher Differenzen. Gleichwohl sollte die Bedeutung der Möglichkeit der Einleitung eines Schiedsverfahrens nicht unterschätzt werden, steht damit doch beiden Vertragsparteien der Weg einer verbindlichen und nicht politisch geprägten Streitbeilegung zur Verfügung, was eine gewisse Vorwirkung entfalten dürfte und übrigens gerade für den schwächeren Vertragspartner, die Schweiz, von überragender Bedeutung ist.

 

Interessen- und Risikoabwägung

In der weiteren Diskussion wird es nun darum gehen, das Paket der «Bilateralen III» – auf der Grundlage der bis zum Sommer wohl vorliegenden genauen Vertragstexte – einer Gesamtbewertung zu unterziehen. Entscheidend dürfte hier letztlich die Frage sein, ob die Teilnahme am EU-Binnenmarkt für notwendig erachtet wird, was von Vielen (bemerkenswert sind insoweit nicht nur die klaren Stellungnahmen der grossen Wirtschaftsakteure und -verbände, sondern auch die klare Zustimmung quasi aller Kantone) ausgehend von der grossen Bedeutung der Beziehungen mit der EU dezidiert befürwortet wird. Diese Teilnahme impliziert aber die Beachtung der Regeln dieses Binnenmarktes, was letztlich den Hintergrund der skizzierten institutionellen Regelungen darstellt. Dabei sollten – trotz der zweifellos mit einer dynamischen Rechtsübernahme und einer institutionalisierten Streitbeilegung einhergehenden qualitativ bedeutenden Weiterentwicklung – die effektiven tatsächlichen Differenzen zum status quo nicht überschätzt werden, zumal die Möglichkeit des «Ausscherens» (freilich um den Preis verhältnismässiger Ausgleichsmassnahmen, wobei das Schiedsgericht über die Verhältnismässigkeit entscheiden würde) besteht und der Schweiz durchaus ins Gewicht fallende Ausnahmen gewährt werden sollen.

Zu betonen sind auch die mit dem Abschluss eines Abkommenspakets einhergehende Rechtssicherheit mit Bezug auf die Binnenmarktbeteiligung sowie die in ihrer Bedeutung nicht zu unterschätzende Möglichkeit der Mitwirkung der Schweiz an der Erarbeitung der zu übernehmenden EU-Rechtsakte.

Letztlich wird es damit um eine Interessen- und Risikoabwägung gehen, und es bleibt zu hoffen, dass diese unter Einbezug aller relevanter Gesichtspunkte (zu denen übrigens auch die Frage nach den Risiken eines Nichtzustandekommens eines Vertrages zählt) möglichst rational auf der Grundlage des Verhandlungsergebnisses und damit der Fakten erfolgt.

 

Astrid Epiney ist Professorin für Europarecht, Völkerrecht und öffentliches Recht an der Universität Fribourg und geschäftsführende Direktorin des dortigen Instituts für Europarecht. Von 2015-2024 war sie Rektorin der Universität. Sie ist Mitglied von UNSER RECHT.

 

 

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