Prise de position dans le cadre de la procédure de consultation
Par Ulrich Gut et Martin Dumermuth
Le paquet d’accords bilatéraux III contient des règles qui revêtent une importance cruciale pour la démocratie directe : d’une part, la Suisse peut influencer l’évolution dynamique du droit (« Decision Shaping ») et, d’autre part, elle ne peut être contrainte d’adopter de nouvelles normes qui ne recueillent pas la majorité en Suisse. C’est pourquoi, dans sa prise de position dans le cadre de la procédure de consultation, NOTRE DROIT ne se limite pas à dire oui au paquet d’accords et non à l’exigence d’une majorité des cantons, mais demande que la participation et la coopération de la Suisse soient garanties le plus tôt possible : dans le processus législatif de l’UE et dans le processus d’intégration, par le Conseil fédéral et le Parlement, avec la participation des cantons, des partis, des associations et des organisations de la société civile ainsi que d’autres milieux intéressés.
Le paquet d’accords crée une sécurité juridique
Le paquet d’accords garantit le maintien des relations bilatérales au niveau atteint et permet leur développement ultérieur. Il crée une sécurité juridique et renforce ainsi la place économique suisse. Les accords bilatéraux revêtent une grande importance pour la commercialisation des produits et services suisses dans les États membres de l’UE et pour la coopération dans le cadre de tâches qui doivent être résolues au niveau transfrontalier.
Le mécanisme de règlement des différends avec un tribunal arbitral revêt une grande importance. Dans de nombreux cas, celui-ci sera en mesure de régler un différend. Si cela échoue et que la Suisse ne respecte pas ou ne souhaite pas adopter une disposition du traité, l’UE s’est engagée à ne prendre que des mesures de compensation proportionnées.
Le rôle de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) se limite à l’interprétation contraignante du droit de l’UE. Contrairement à ce qu’affirment les opposants, cela ne signifie pas que la CJUE tranche le litige. Il appartient toujours au tribunal arbitral d’examiner les faits, de les évaluer et de décider comment la norme interprétée par la CJUE doit être appliquée au litige concret. C’est toujours au tribunal arbitral qu’il appartient de saisir la CJUE. La CJUE ne peut pas intervenir de sa propre initiative dans un litige si elle estime que l’interprétation du droit européen est discutable.
Les mesures compensatoires sont connues dans le droit du libre-échange (notamment celui de l’OMC) et dans le droit national des contrats. Elles servent à maintenir ou à rétablir l’équilibre contractuel. En d’autres termes, la mesure représente le prix à payer pour les avantages dont bénéficie la Suisse sur le marché lorsqu’elle ne reprend pas les obligations légales. Il ne s’agit donc pas de peines, de sanctions, de représailles ou de rétorsions, mais de mesures proportionnées et objectivement justifiées dans le cadre de l’ordre convenu. La partie qui n’a pas intégré l’acte juridique ne peut être contrainte à l’intégrer par des mesures compensatoires, même si elle y est légalement tenue. Ni la CJUE ni le tribunal arbitral ne peuvent ordonner unilatéralement l’intégration. De même, il n’y a pas de résiliation automatique du contrat, comme prévu dans les accords de Schengen/Dublin.
L’application de mesures compensatoires suit une procédure légalement réglementée. Les parties doivent d’abord rechercher une solution consensuelle au sein du comité mixte. Il existe à cet égard une marge de manœuvre et un potentiel d’accord. Ceux-ci peuvent être exploités. Il est concevable que l’UE accepte le refus de la Suisse de reprendre le droit communautaire si, en contrepartie, la Suisse accepte les mesures compensatoires de l’UE.
La partie adverse soupçonne l’UE d’avoir l’intention, en cas de litige, de briser la volonté de la Suisse par les moyens les plus durs. Si tel était le cas, l’UE n’en ferait que plus si les relations contractuelles bilatérales s’érodaient et si le règlement des litiges par un tribunal arbitral n’était pas introduit.
L’organisation d’un référendum obligatoire serait inconstitutionnelle
Nous sommes d’accord avec le Conseil fédéral pour dire qu’un référendum obligatoire ne s’applique pas dans le cas présent. Pour justifier un tel référendum, la Suisse devrait adhérer, par le biais de ces accords, soit à une organisation de sécurité collective, soit à une communauté supranationale (art. 140, al. 1, let. b, Cst.). Or, ce n’est le cas ni dans un cas ni dans l’autre.
Contrairement au Conseil fédéral, nous estimons toutefois que le référendum obligatoire sui generis sur les traités internationaux n’a pas de base légale et que la question de savoir s’il peut ou doit être appliqué dans le cas présent ne se pose donc pas.
Il n’existe aucune pratique qui justifierait un tel référendum. Les trois cas d’application du référendum obligatoire sur les traités internationaux ont été différents et ne pouvaient s’appuyer sur des bases juridiques solides. NOTRE DROIT explique cela en détail dans sa prise de position dans le cadre de la procédure de consultation, jointe à cet article au format PDF (en allemand).
Le référendum à double majorité entraîne une atteinte massive aux droits politiques des électeurs dans les grands cantons. Par exemple, dans le calcul de la majorité des cantons, la voix d’un électeur du canton de Glaris a aujourd’hui le même poids que celle de 36 électeurs du canton de Zurich. La restriction de l’égalité du droit de vote qui accompagne la majorité des cantons et les « prérogatives locales » qui y sont associées et généralement mal vues (voir art. 4, al. 1, aCst.) nécessitent une base constitutionnelle claire. Une telle base n’est pas évidente pour le référendum obligatoire sui generis sur les traités internationaux.
Se pose alors la question de savoir si l’inscription d’une disposition dans la Constitution peut indirectement imposer un référendum sur les traités internationaux avec double majorité. Cela doit également être rejeté. Dans ce contexte, approuver un traité international par le biais d’une modification constitutionnelle au lieu de suivre la procédure d’approbation prévue à cet effet est contraire à l’ordre constitutionnel et constitue un contournement des procédures définies par la Constitution.
Nous partageons par ailleurs l’avis du Conseil fédéral selon lequel le paquet d’accords n’est pas en contradiction avec l’art. 121a, al. 4, Cst. (« Gestion de l’immigration »). Si, à l’avenir, des actes juridiques de l’UE contraires à la Constitution – par exemple l’art. 121a Cst. – devaient être repris dans le cadre de la reprise dynamique du droit communautaire, le peuple et les cantons devraient de toute façon approuver une modification de la Constitution avant la reprise.
Garantie d’une législation démocratique directe grâce à une influence précoce
Le point central des accords prévus entre la Suisse et l’UE est la reprise dynamique du droit : la Suisse et l’UE doivent s’entendre sur une obligation réciproque de reprise du droit et adapter en permanence la réglementation du marché intérieur à l’évolution de la situation.
Pour le maintien de la législation démocratique directe, il est essentiel que la Suisse participe le plus tôt possible au processus législatif et d’intégration de l’UE. NOTRE DROIT exige donc que cette participation soit préparée : cela doit être assuré par le Conseil fédéral et, en partie, par le Parlement, directement ou indirectement accompagnant le Conseil fédéral, en impliquant également les cantons, les partis, les associations et les organisations de la société civile, ainsi que d’autres cercles intéressés par l’élaboration de la reprise du droit. En défendant activement et attentivement ses intérêts et en exerçant ses droits, la Suisse a les moyens de veiller à ce que la reprise du droit soit dynamique et non automatique, comme le prétendent ses adversaires.
L’obligation de reprise du droit se limite aux accords sur le marché intérieur ; elle n’ouvre pas la porte à tout. L’initiative revient à la Commission européenne. La Suisse peut se défendre dès le début. Elle peut toujours dire non, même si cela ne devrait pas être souvent nécessaire. Si la Suisse refuse de reprendre le droit, l’UE peut certes prendre des mesures compensatoires, mais celles-ci sont limitées par le droit (contractuel). Il existe une marge de manœuvre et la possibilité d’informer les électeurs à ce sujet. Les mesures compensatoires servent uniquement à rétablir l’équilibre au sein du marché intérieur. Elles ne doivent pas punir, sanctionner, etc.
Mesures visant à introduire la démocratie dans la coopération avec l’UE
La participation de la Suisse à l’élaboration de nouvelles normes (« Decision Shaping ») est le contrepoids fondamental à l’obligation de reprise du droit. Les acteurs suisses doivent s’engager dès le début dans le travail de consensus de l’UE pour trouver des solutions compatibles avec la Suisse et résistantes au référendum, et les actes juridiques de l’UE doivent tenir compte des particularités de la Suisse et pouvoir y obtenir de larges majorités.
La participation aux procédures de l’UE et la coopération entre le Conseil fédéral et le Parlement supposent une information aussi précoce et complète que possible sur les actes juridiques de l’UE à reprendre, afin que tous puissent y contribuer. Compte tenu de l’importance de l’administration fédérale dans la représentation de la Suisse, son organisation et sa direction par le Conseil fédéral (dans son ensemble) sont essentielles.
La prise de position de NOTRE DROIT dans la procédure de consultation comprend une deuxième partie intitulée « Reprise du droit et démocratie », qui traite de manière approfondie de ce contexte ainsi que des solutions proposées et des revendications. À cet égard également, nous renvoyons à la prise de position intégrale ci-jointe (en allemand).
Avancement de l’influence du Parlement – Renforcement de la fonction legislative
Le Parlement ne doit pas être réduit à un rôle de spectateur à la fin de la procédure. Il doit être associé dès le début au processus législatif et d’intégration de l’UE afin de pouvoir exercer ses fonctions en matière de législation et de politique étrangère. Le Parlement est un intermédiaire entre le Conseil fédéral et le peuple. Il devra poser les jalons entre la reprise du droit et le rejet dans les procédures de l’UE ou les préparer en vue d’un éventuel référendum. En outre, le Parlement doit tout mettre en œuvre pour que les électeurs puissent se prononcer sans subir de pression évitable due à des mesures de compensation ; il doit s’engager en faveur d’une démocratie sans affaiblissement.
Une telle anticipation exige une coopération intensive entre le Parlement et le Conseil fédéral. Cela nécessitera de nouvelles formes de coopération entre le Parlement et le Conseil fédéral : premièrement, une participation directe par le biais d’une coopération interparlementaire renforcée avec le Parlement européen. Deuxièmement, une participation indirecte par le biais de commissions parlementaires qui accompagnent le Conseil fédéral, comme cela était déjà prévu pour l’EEE. Ce serait une approche supplémentaire et attrayante.
Cette participation pourrait poser des problèmes de coordination considérables. Des solutions traditionnelles, telles qu’une commission commune aux deux chambres, sont envisageables. Il serait judicieux de discuter de la création d’une commission ou d’une délégation européenne, comme c’est le cas dans d’autres États. La délégation des finances ou la délégation de surveillance de la NLFA pourraient servir de modèles au niveau national.
La coopération avec l’UE, et en particulier l’anticipation de l’influence du Parlement, exigent des ressources humaines et du temps, ainsi qu’un travail de qualité. Il sera notamment nécessaire de renforcer les services parlementaires. Il appartient au Parlement lui-même de s’atteler à cette tâche.
Poser les jalons en vue des développements européens et mondiaux
Le Conseil fédéral, le Parlement et le peuple tiendront compte des développements européens et mondiaux lorsqu’ils se prononceront sur le paquet d’accords. Il est indéniable que l’importance d’une base contractuelle solide pour les relations bilatérales entre la Suisse et l’UE et ses États membres a déjà augmenté et pourrait encore s’accroître. Même en tant que non-membre de l’UE, la Suisse fait partie d’une communauté de valeurs et d’intérêts regroupant des États de droit et des démocraties européens.
Ulrich Gut, docteur en droit, est président de NOTRE DROIT.
Martin Dumermuth, professeur titulaire et chargé de cours à l’Université de Berne, est membre du comité directeur de NOTRE DROIT.
La prise de position de NOTRE DROIT au format PDF (en allemand)
Photo: © UNSER RECHT