Im Auftrag der Eidgenössischen Kommission gegen Rassismus EKR analysierte die Juristin Vera Leimgruber 25 Jahre Rechtsprechung zur Art. 261bis des Strafgesetzbuchs:
“Die Rassismusstrafnorm in der Gerichtspraxis” (Link)
“La norme pénale antiraciste dans la pratique judiciaire” (Lien)
“La norma penale contro il razzismo nella prassi giudiziaria” (Link)
Auszug aus dem “Fazit” (S. 46 ff.):
“Obwohl Art. 261bis StGB seit seiner Einführung Kritik ausgesetzt ist, hat sich die Strafnorm in unserer Gesellschaft etabliert. Die kürzlich vom Volk deutlich angenommene Erweiterung von Art. 261bis StGB zeigt, dass die Norm von der Bevölkerung im Kampf gegen Rassismus und Diskriminierung als wichtig und notwendig erachtet wird. In der Rechtsprechung erwies sich die Rassismusstrafnorm in den letzten 25 Jahren als gut anwendbare Norm, die zu keiner grundsätzlichen Rechtsunsicherheit führte, wie dies zum Teil von Gegnern vorgehalten wird. In verschiedenen in dieser Analyse beleuchteten Bereichen, unterlag die Rechtsprechung Veränderungen und Entwicklungen. Doch grundlegende Differenzen im Vergleich zum Ergebnis der letzten Analyse der Rechtsprechung der EKR aus dem Jahr 2007 sind nicht feststellbar. Trotzdem zeigen sich bei gewissen Anwendungsfragen immer noch Unsicherheiten und Uneinheitlichkeit bei den rechtsprechenden Behörden. Bedarf nach Klarheit besteht vor allem bezüglich der in Art. 261bis StGB genannten Diskriminierungsmerkmale. Auch die Verlagerung rassistischer Handlungen vom physischen in den virtuellen Raum stellt die Gerichte vor neue Fragen und Herausforderungen.
Spannungsfeld Meinungsäusserungsfreiheit
Gegner der Rassismusstrafnorm behaupten immer wieder, dass durch die Strafnorm die Meinungsäusserungsfreiheit übermässig eingeschränkt werde. Die Analyse der Rechtsprechung zeigt jedoch, dass dem nicht so ist. Einerseits ist das Recht auf freie Meinungsäusserung nicht grenzenlos und beinhaltet kein Recht auf rassistische Äusserungen, welche die Menschenwürde verletzen. So muss die Meinungs-äusserungsfreiheit nicht geprüft werden, wenn eine Aussage ganz offensichtlich die Menschenwürde verletzt. Dieser Ansicht folgt auch das Bundesgericht in seiner jüngsten Rechtsprechung. Andererseits wird aber in der Rechtsprechung auch der Wichtigkeit der Meinungsäusserungsfreiheit in einer Demokratie Rechnung getragen, weshalb sie in den Erwägungen der Gerichte nicht selten berücksichtigt wird. So misst auch der EGMR der Meinungsäusserungsfreiheit jeweils einen hohen Stellenwert zu, besonders in politischen und wissenschaftlichen Diskursen.
Internet und soziale Medien
(…) Weitgehende Einigkeit besteht darüber, dass die meisten Internetplattformen und Webseiten öffentlich im Sinne von Art. 261bis StGB sind. Das gilt etwa auch für geschlossene Facebook- oder WhatsApp-Gruppen, in denen keine «enge persönliche Bindung» zwischen den Mitgliedern besteht. Doch es stellen sich auch Fragen, die es noch genauer zu klären gilt. So lässt sich etwa noch nicht eindeutig sagen, wie weit die Verantwortung der Internetprovider reicht. Auch wie mit der Löschung oder dem «Liken» von Posts umgegangen werden soll, scheint noch nicht abschliessend geklärt. Eine besondere Herausforderung stellt das Territorialitätsprinzip dar, beziehungsweise der räumliche Geltungsbereich des schweizerischen Strafrechts. (…) Wenn (…) keine Ausnahmen vorliegen, ist die Tat nur dann in der Schweiz strafbar, wenn der Ort, an dem der Erfolg eintritt, in der Schweiz liegt. Da es sich aber bei Rassendiskriminierung und Ehrverletzungsdelikten um sogenannte abstrakte Gefährdungsdelikte handelt, können sie an sich gar keinen Erfolgsort haben. Dies führt zu einer unbefriedigenden Situation, in der eine Vielzahl von rassistischen Äusserungen im Internet nicht strafrechtlich verfolgt werden kann, auch wenn die entsprechenden Inhalte von der Schweiz aus im Internet zugänglich sind.
Die Begriffe «Rasse» und Ethnie
Bezüglich der Schutzobjekte von Art. 261bis StGB bergen die Begriffe «Rasse» und Ethnie einen gewissen Auslegungsspielraum, der von der Rechtsprechung zum Teil unterschiedlich genutzt wird. Bezüglich des Begriffs «Rasse» stellt sich die Frage, wie stark man dieses in sich rassistische Konstrukt überhaupt übernehmen darf. Die Gerichte und Strafverfolgungsbehörden gehen hier teilweise unterschiedliche Wege. Während einige sich klar vom Begriff distanzieren, zögern andere nicht, ihn auf bestimmte Personengruppen anzuwenden. Der Begriff wird vor allem dann verwendet, wenn eine Gruppe gewisse äusserliche Merkmale aufweist, welche nicht von der Ethnie erfasst sind. Immerhin halten sich alle rechtsprechenden Behörden an die vom Bundesrat vorgeschlagene soziologische Konzeption des Begriffs als soziales Konstrukt. Allerdings kommt es für die rechtsprechenden Behörden weniger auf die Definition des Begriffs als vielmehr auf die rassistische Motivation der Tat (Subjektivität anstatt Objektivität) an.
Bei der Ethnie bereitet den Gerichten und Strafverfolgungsbehörden nicht der Begriff an sich Schwierigkeiten, sondern die Frage, was alles unter Ethnie verstanden werden kann. Es handelt sich dabei gemäss Lehre um eine Gruppe, die dieselbe Sprache, die gleichen Bräuche, Traditionen, Sitten usw. teilt und die sich selbst als distinkte Gruppe versteht oder als solche wahrgenommen wird. Die Staatsangehörigkeit ist nicht identisch mit der Ethnie, es gibt aber durchaus gewisse Überschneidungen. Obwohl nicht von Einheitlichkeit gesprochen werden kann, zeichnet sich in der Rechtsprechung die Tendenz ab, dass Nationalität und Ethnie öfters gleichgesetzt werden. Bei der Frage, ob Schweizerinnen und Schweizer eine Ethnie darstellen, entschieden die Gerichte unterschiedlich. Herausfordernd ist für rechtsprechende Behörden, wenn Sammelbegriffe für verschiedene Ethnien verwendet werden, zum Beispiel «Ausländer» oder «Asylbewerbende». Unterschiedliche Instanzen kommen dabei zu verschiedenen Entscheidungen. Gemäss der Lehre kann es aber nicht sein, dass eine Handlung straflos ist, nur weil sie sich auf mehrere Ethnien gleichzeitig bezieht und diese nicht einzeln benennt.
Leugnung von Völkermord
(…) Die Tendenz der Rechtsprechung, unterschiedliche Völkermorde anders zu behandeln und zu gewichten, wirft Fragen auf. So erscheint es nicht gerechtfertigt, bei Äusserungen, die den Genozid an den Armeniern betreffen, die Meinungsäusserungs- und Wissenschaftsfreiheit höher zu gewichten als bei Äusserungen bezüglich des Holocausts. Diese Entwicklung der schweizerischen Rechtsprechung ist auf das Perinçek-Urteil des EGMR zurückzuführen, der die Schweiz wegen Verletzung der Meinungsäusserungsfreiheit eines Leugners des Armenien-Genozids verurteilte. Es ist zwar verständlich, dass die Schweiz eine erneute Verurteilung durch den Gerichtshof vermeiden möchte. Allerdings ist die unterschiedliche Behandlung verschiedener vom Bundesrat und der Mehrheit der Staatengemeinschaft anerkannter Völkermorde stossend. Damit das Bundesgericht in solchen Fällen überhaupt die Meinungsäusserungsfreiheit in Betracht ziehen kann, anerkennt es im Falle von Art. 261bis Abs. 4 zweiter Halbsatz StGB den öffentlichen Frieden als geschütztes Rechtsgut. In der Lehre ist dies aber umstritten. Würde man nur die Menschenwürde als Rechtsgut anerkennen, dürfte man diese streng genommen nicht gegen die Meinungsäusserungsfreiheit abwägen, da sie als unantastbarer Kern aller Grundrechte gilt.
Rassistische Symbole und Gesten
Es zeigt sich, dass die Grenze zwischen einem strafbaren Verbreiten einer bestimmten Ideologie und einem straflosen Bekenntnis zu derselben Ideologie nicht immer einfach zu bestimmen ist. Die Grenze wird in der Rechtsprechung unterschiedlich gezogen. Sowohl bei rassistischen Symbolen als auch Gesten gilt, dass das Tragen des Symbols oder die Geste an sich nicht strafbar sind. Um den Tatbestand von Art. 261bis StGB zu erfüllen, muss vielmehr mit dem Symbol oder der Geste eine rassistische Ideologie propagiert werden (…)»
