Völkerrecht und Verfassungskonformität

Wird ein Ausbau der Verfassungsgerichtsbarkeit zur Gefahr für die völkerrechtskonforme Bundesgesetzgebung?

Von Christoph Grüninger

1. Verfassung als rechtliches Mittel der Herrschaftsbeschränkung

Die moderne Verfassung zeichnet sich auf institutioneller Ebene im Wesentlichen durch drei zentrale Elemente aus: die Etablierung demokratischer Entscheidungsprozesse, eine Herrschaftsorganisation basierend auf Gewaltenteilung und die Begrenzung der politischen Macht gegenüber der Bevölkerung durch die Garantie von Grundrechten.^[1] Die Verfassung einer freiheitlichen und rechtsstaatlichen Demokratie ist somit stets „ein Arrangement zum Verfassen von Herrschaft mit den Mitteln des Rechts“.^[2]

So unmissverständlich und unverhandelbar die dargelegten Forderungen in der Theorie klingen mögen, so mannigfach ist ihre Ausgestaltung in der Realität der unterschiedlichen liberal-demokratischen Gemeinwesen. Trotz gemeinsamen Grundkonsenses differieren in verschiedenen Staaten namentlich die Demokratietypen (Parlamentarische Demokratie? Präsidiale Demokratie? Kombination eines parlamentarischen Systems mit direktdemokratischen Rechten der Bevölkerung? etc.), die Gewaltenteilungsmodelle und die föderalen Strukturen (und das damit verbundene Mass an zentraler Machtbündelung). Auf dieser Individualität einer jeden Verfassung basiert letztlich der von Verfassungsordnung zu Verfassungsordnung variierende «Affektionswert» einer bestimmten Verfassung.^[3]

2. Sicherstellung der Einhaltung von Verfassungen

Die Einhaltung einer Verfassung kann durch verschiedene institutionelle Mechanismen sichergestellt werden. Juristischer Ausgangspunkt einer Analyse bildet stets der Oberbegriff der Verfassungsrechtspflege.^[4] Das wohl zentralste Instrument der Verfassungsrechtspflege ist die Verfassungsgerichtsbarkeit. Bei der Verfassungsgerichtsbarkeit liegt die prozedurale Überprüfung der Verfassungskonformität staatlicher Handlungen in der Hand einer richterlichen Behörde.^[5] Die Rechtsfragen, welche Gerichte im Zuge der Ausübung von Verfassungsgerichtsbarkeit entscheiden müssen, sind mannigfach und reichen von Kompetenzkonflikten zwischen obersten Staatsorganen (oder bundesstaatlichen Ebenen) über die Rechtmässigkeit demokratischer Abläufe bis hin zur Verfassungsmässigkeit von Einzelakten.^[6] Eigentliche Hauptaufgabe der Verfassungsgerichtsbarkeit – und mit Blick auf entsprechende Grundsatzdiskussionen oftmals prominentester Streitpunkt – ist und bleibt mit der (abstrakten) Normenkontrolle jedoch die Überwachung der Verfassungsmässigkeit von Gesetzen und die allfällige Bestimmung deren Nichtigkeit im Falle mangelnder Verfassungsmässigkeit.^[7]

Die Schweiz hat bekanntlich weder ein gesondertes Verfassungsgericht noch kennt sie auf Bundesebene eine ausgebaute Verfassungsgerichtsbarkeit, etwa mit der Möglichkeit der abstrakten Normenkontrolle bei Gesetzen. Generell ist die schweizerische Bundesverfassungsgerichtsbarkeit traditionell schmal und nicht gerade konventionell ausgestaltet. Deswegen hat die Schweiz eine von vornherein weniger reichhaltige Verfassungsrechtsprechung als viele Verfassungsordnungen mit gesonderten Verfassungsgerichten – zumindest, was die justizielle Auseinandersetzung mit der potenziellen Verfassungswidrigkeit von Gesetzen oder die Konkretisierung und Entwicklung offen redigierter Grundrechte anbelangt. Auch der Stellenwert von Präjudizien ist in der Schweiz geringer; sie sind nach vorherrschender Auffassung auf Verfassungsstufe keine Rechtsquelle.^[8]

3. Herleitung einer ausgebauten Verfassungsgerichtsbarkeit mit völkerrechtlichen Argumenten

In Verfassungsordnungen mit eher beschränkt ausgestalteter Verfassungsgerichtsbarkeit – wie der Schweiz – ist der Ruf nach einem Ausbau der Verfassungsgerichtsbarkeit traditionell gross. Es liege gewissermassen „in der Verantwortung der Justiz, die Einhaltung der Verfassung zu überwachen“, heisst es unter anderem aus der juristischen Lehre.^[9] In diesem Sinne hiess es auch bereits im für die Bundesverfassungsgerichtsbarkeit der USA wegweisenden Entscheid Marbury v. Madison aus dem Jahr 1803, der Kern der Freiheitsrechte liege im Recht jedes Einzelnen, den Schutz dieser Rechte zu verlangen und eine der ersten Pflichten des Staates sei es, diesen Schutz zu bieten.^[10] Auch in noch so demokratisch organisierten Verfassungsordnungen ist es mündigen Bürgern folglich nicht zuzumuten, ihre Rechte (einzig) «der Politik auszuliefern».^[11] Deswegen sollte es auch in der Schweiz zu den Errungenschaften des modernen Verfassungsstaates gehören, dass der Schutz der verfassungsmässigen Rechte innerhalb des Staatsgefüges nicht allein dem Bundesgesetzgeber überlassen wird.^[12]

Ein Teil des Argumentariums für einen Ausbau der Verfassungsgerichtsbarkeit weist auch völkerrechtliche Bezüge auf. Völkerrecht ist zwischenstaatliches Recht, auf das sich zwei oder mehr Völkerrechtssubjekte (in der Regel Staaten) geeinigt haben, beispielsweise im Rahmen eines Staatsvertrags. Bis anhin verpflichtet keine der für die Schweiz verbindlichen völkerrechtlichen Vorgaben zum innerstaatlichen Ausbau der Verfassungsgerichtsbarkeit (etwa zur Einführung einer abstrakten Normenkontrolle). Insbesondere enthält die auch für die Schweiz bindende Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) keine solche Verpflichtung ihrer Vertragsstaaten.^[13] Allerdings hat das Bundesgericht im Zuge seiner Rechtsprechung dem Völkerrecht prinzipiellen Vorrang auch vor Bundesgesetzen zugestanden und damit letztlich die Möglichkeit geschaffen, Bundesgesetze an völkerrechtlichen Verpflichtungen – etwa der EMRK – zu messen und auf ihre Vereinbarkeit mit Letztgenannten hin zu überprüfen.

Diese Rechtsprechung des Bundesgerichts hat in beschränktem Umfang zur Schaffung einer faktischen Verfassungsgerichtsbarkeit geführt. Während gewisse Grundrechte der Bundesverfassung deckungsgleich durch die EMRK garantiert werden, gibt es in der Bundesverfassung auch Grundrechte, die nicht zusätzlich durch die EMRK garantiert werden. Mit seiner Rechtsprechung schuf das Bundesgericht eine Zweiteilung (und damit Ungleichbehandlung) der durch die Bundesverfassung gewährten Grundrechte: Während Bundesgesetze in Bezug auf Grundrechte, die fernab der Bundesverfassung auch durch die EMRK garantiert werden, einer faktischen Verfassungsgerichtsbarkeit zugänglich gemacht worden sind (Konventionskontrolle), bleibt Bundesgesetzen diese Kontrollmöglichkeit in Bezug auf Grundrechte, die ausschliesslich durch die Bundesverfassung gewährt werden, verwehrt (keine Verfassungskontrolle).^[14] De lege lata sind im Zuge der aktuellen bundesgerichtlichen Rechtsprechung die durch die EMRK garantierten Grundrechte folglich besser geschützt als diejenigen Grundrechte, die «nur» in der Bundesverfassung enthalten sind.^[15]

Diese faktische Abwertung rein bundesverfassungsrechtlich garantierter Grundrechte kann gewissermassen nur durch einen konsequenten Ausbau der Bundesverfassungsgerichtsbarkeit korrigiert werden, so ein Teil der juristischen Lehre.^[16] Entsprechend wird das Plädoyer für einen Ausbau der Verfassungsgerichtsbarkeit auf Bundesebene in der Schweiz auch auf völkerrechtliche Argumente abgestützt.

4. Mögliche Gefahren für die völkerrechtskonforme Bundesgesetzgebung im schweizerischen System

Im gegenwärtigen System der limitierten Bundesverfassungsgerichtsbarkeit nimmt das Völkerrecht mit der erwähnten Konventionskontrolle und der ihr inhärenten faktischen Verfassungskontrolle in der Schweiz eine gewisse Rolle als Hüterin der Grundrechte ein.^[17] Ein jüngeres Beispiel ist etwa das Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) zur EMRK-widrigen Regelung im schweizerischen Recht im Bereich der Witwerrente.^[18] Zur Korrektur dieser konventionswidrigen – und materiell auch verfassungswidrigen – bundesgesetzlichen Regelung musste mit dem EGMR auf ein überstaatliches Gericht des Völkerrechts zurückgegriffen werden. Faktisch urteilte der EGMR dabei als Verfassungsgericht über eine konventions- und verfassungswidrige Bestimmung eines schweizerischen Bundesgesetzes.

Die politischen Bezüge dieses an sich rechtlichen Zustands sind offensichtlich. Auf dem politischen Spektrum stehen traditionell Kräfte von Mitte-Links – gestützt auf rechtsstaatliche und föderalistische Argumente – für einen Ausbau der Verfassungsgerichtsbarkeit ein, während sich bürgerliche Kräfte –gestützt auf demokratische Argumente – traditionell skeptisch zu diesem Anliegen positionieren. Das potenzielle Dilemma des bürgerlichen Lagers zeigt sich darin, dass bei anhaltendem Verzicht auf einen Ausbau der schweizerischen Bundesverfassungsgerichtsbarkeit weiterhin (oder zunehmend) der EGMR faktisch als Verfassungsgericht waltet. Der Verzicht auf den Ausbau der innerstaatlichen Verfassungsgerichtsbarkeit kann demnach durch die Ebene des Völkerrechts eine Relativierung der nationalen Souveränität im Bereich der Verfassungsgerichtsbarkeit zur Folge haben. Daher ist es für einen Teil der juristischen Lehre schlichtweg besser, wenn die verfassungsgerichtliche Hüter-Aufgabe nicht auf eine völkerrechtliche Konvention bzw. ein völkerrechtlich eingesetztes Gericht abgeschoben, sondern von der innerstaatlichen Verfassung und einem innerstaatlichen Gericht sichergestellt wird.^[19] Ein Ausbau der innerstaatlichen Verfassungsgerichtsbarkeit würde somit gewissermassen auch die nationale Souveränität stärken.

Fernab der vorstehenden Souveränitätsüberlegungen birgt ein Ausbau der Verfassungsgerichtsbarkeit in der Schweiz vor allem für die Schnittstelle zwischen direktdemokratischem Instrumentarium und der Wahrung völkerrechtlicher Verpflichtungen gewisse Gefahren. Die Beachtung nicht zwingenden Völkerrechts ist bekanntlich keine Gültigkeitsvoraussetzung für eine Verfassungsrevision. Entsprechend sind namentlich Initiativ-Komitees – abgesehen von den wenigen Bestimmungen des zwingenden Völkerrechts (ius cogens) – nicht verpflichtet, ihre Volksinitiativen völkerrechtskonform auszugestalten. Daher ist es nicht nur denkbar, sondern ein geradezu reales Szenario, dass eine mit Völkerrecht – mehr oder weniger offensichtlich – in Konflikt zu geraten drohende Volksinitiative lanciert und angenommen wird. In der Folge kann der Bundesgesetzgeber bemüht sein, eine solche Volksinitiative zwecks Wahrung der betreffenden aussenpolitischen Interessen der Schweiz bloss schwach umzusetzen.^[20] Diesfalls wahrt der Bundesgesetzgeber die völkerrechtliche Verpflichtung der Schweiz, setzt die angenommene Volksinitiative – eine rechtmässig erlassene Bestimmung der Bundesverfassung – womöglich aber nicht oder bloss teilweise um.

Wählt der Bundesgesetzgeber im konkreten Fall diesen Weg der «Umsetzung», ist das womöglich verfassungswidrig erlassene Bundesgesetz im bestehenden System der schweizerischen Bundesgerichtsbarkeit keiner verfassungsgerichtlichen Kontrolle zugänglich und gewissermassen abschliessend. Die Bereitschaft des Bundesgesetzgebers zur (sehr) moderaten Umsetzung von völkerrechtskritischen Volksinitiativen offenbarte sich beispielsweise bei der Umsetzung der Masseneinwanderungsinitiative. Diese Bereitschaft der politischen Akteure gründet letztlich auf der Tatsache, dass hinsichtlich bestehender völkerrechtlicher Verpflichtungen generell ein besonderes Schutzbedürfnis existiert. Anders als innenpolitische Rechtsetzungsprojekte gehen völkerrechtliche Konsense oftmals auf jahrelange diplomatische Bemühungen zurück.^[21] Es handelt sich gewissermassen um «einmalige Chancen», die im Nachgang zur Versenkung durch die wortgetreue Umsetzung einer völkerrechtskritischen Volksinitiative nicht ohne Weiteres nachgebessert oder nachverhandelt werden können.^[22] Das Geschäftsmodell der exportorientierten Volkswirtschaft der Schweiz ist aber auf eine internationale Vernetzung mittels Völkerrecht – insbesondere im wirtschaftlichen Bereich – angewiesen.

Somit bleibt darauf hinzuweisen, dass ein Ausbau der Verfassungsgerichtsbarkeit, wie er in der Schweiz auch mit den genannten völkerrechtlichen Argumenten gefordert wird, möglichen Absichten des Bundesgesetzgebers, die völkerrechtlichen Verpflichtungen der Schweiz zu schützen, zuwiderlaufen könnte. Im Falle eines Ausbaus der verfassungsgerichtlichen Kompetenzen – namentlich einer Aufhebung von Art. 190 BV – müsste das Bundesgericht ein potenziell verfassungswidriges Bundesgesetz aufheben, obwohl dieses in seiner gerügten Fassung den Schutz bestehender völkerrechtlicher Verpflichtungen bezweckt hätte. Entsprechend gäbe ein Ausbau der Verfassungsgerichtsbarkeit mitunter Initiativ-Komitees extremer Volksinitiativen, die an der Urne womöglich einen knappen Sieg errungen hatten und mit einer moderaten Umsetzung ihrer Verfassungsvorlage durch den Bundesgesetzgeber (wenig überraschend) nicht zufrieden sind, ein gefährliches Instrument in die Hand. Sie könnten nämlich auf gerichtlichen Weg – am Bundesgesetzgeber vorbei – die wortgetreue Umsetzung ihrer Volksinitiative durchsetzen. Entsprechend müsste in der Schweiz ein Ausbau der Bundesverfassungsgerichtsbarkeit wohl stets einhergehen mit einer gleichzeitigen Beschränkung der direktdemokratischen Rechte, insbesondere des Instruments der Volksinitiative. Dass der Erhalt der liberalen Ausgestaltung der Volksinitiative für die demokratische Balance und den Rechtsfrieden in der Schweiz jedoch einen höheren Stellenwert hat als der Ausbau der Bundesverfassungsgerichtsbarkeit, dürfte auf der Hand liegen.

Dr. iur. Christoph Grüninger ist als Rechtsanwalt in Zürich tätig. Der vorliegende Artikel basiert im Wesentlichen auf dem Inhalt seiner Dissertation «Aspekte der Verfassungsinterpretation in der Schweiz», die im Herbst 2023 erschienen ist.

Fussnoten