Bundesgerichtsgesetz

Verpasste Reformen und Aussichten

Von Niccolò Raselli

1. Zum Stand der Dinge

1.1 Ziele der Justizreform

Die wichtigsten Ziele der grossen Justizreform, die mit der Annahme der neuen Bundesverfassung (1999) und dem Erlass des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 ihren Abschluss finden sollte, waren zum einen die wirksame Entlastung des Gerichts^[1], zum andern der Ausbau des Rechtsschutzes vor dem Höchstgericht^[2] und schliesslich die Einführung der konkreten Normenkontrolle hinsichtlich der Bundesgesetze.^[3] Das Ergebnis ist bekannt. Alle drei Zielsetzungen wurden verpasst: In einer Art Kuhhandel verabschiedete sich die Parlamentslinke von der favorisierten konkreten Normenkontrolle und verzichtete die Parlamentsrechte darauf, den Zugang zum Bundesgericht wesentlich zu erschweren.^[4] Im Bereich des weiten Ausnahmekatalogs der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vermochte sich das Parlament weder zu einem Vorlageverfahren noch zu einem Annahmeverfahren durchzuringen.^[5]

1.2 Das Postulat Pfisterer

Mit dem Postulat Pfisterer vom 21. Juni 2007 wurde die Überprüfung der Wirksamkeit der neuen Bundesrechtspflege angeregt. In seinem Bericht kam das Bundesamt für Justiz zum wenig überraschenden Ergebnis, dass das Bundesgericht kaum wesentlich entlastet wurde und in verschiedenen Bereichen nach wie vor Rechtsschutzlücken bestehen.^[6] Im Zuge des daraufhin in Angriff genommenen neuen Reformvorhabens kamen die verpassten Zielsetzungen – mit Ausnahme der Normenkontrolle – wieder aufs Tapet. Gemäss dem Vorentwurf vom 4. November 2015 sollte die Geschäftslast des Bundesgerichts stabilisiert werden und das Bundesgericht sich in allen Rechtsbereichen mit den juristisch bedeutenden Fällen befassen.

In der Botschaft zur Änderung des Bundesgerichtsgesetzes vom 30. Juli 2018^[7] wurde die Vorlage wie folgt zusammengefasst: Die Zuständigkeit des Bundesgerichts soll nicht mehr für ganze Sachgebiete fehlen. Beschwerden zu wichtigen Rechtsfragen sollen immer zulässig sein, auch wenn es um Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts geht mit Ausnahme des Asylbereichs («um keinen Grund für Verfahrensverzögerungen zu schaffen»). Gleichzeitig müsse das Bundesgericht von einfachen Fällen entlastet werden, die keiner höchstrichterlichen Beurteilung bedürfen.

Zwar fanden die meisten der vorgeschlagenen Punkte im Parlament Anklang. Dennoch

scheiterte die Reform, weil die Forderung des Bundesgerichts, die subsidiäre Verfassungsbeschwerde abzuschaffen, keine Mehrheit fand. In der Folge reichte Ständerat Andrea Caroni am 2. Dezember 2020 ein Postulat^[8] ein und machte geltend, dass die meisten damaligen Vorschläge weiterhin «valabel und tragfähig» seien, namentlich die Verwesentlichung des Rechtsschutzes in Strafsachen und der Ausbau des Rechtsschutzes in wichtigen Fällen, wo dies bislang ausgeschlossen war.

1.3 Bericht zum Postulat Caroni

In seinem Bericht vom 24. Januar 2024^[9] zum Postulat Caroni nahm der Bundesrat die vom Parlament verworfene Revisionsvorlage 2018 nochmals unter die Lupe und prüfte namentlich die sogenannte Restzuständigkeit des Bundesgerichts, d.h. die Zulassungsmöglichkeiten der Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung und des besonders bedeutenden Falles in den die Beschwerde grundsätzlich ausschliessenden bzw. einschränkenden Rechtsbereichen im Sinne der Artikel 89a und 89a E-BGG:

Art. 89a E-BGG

1 Gegen Entscheide eidgenössischer Vorinstanzen ist die Beschwerde ungeachtet der Ausnahmen und Streitwertgrenzen nach den Artikeln 73^[10], 74,^[11] 79^[12], 79a^[13], 83 ^[14]und 85^[15] zulässig, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder aus anderen Gründen ein besonders bedeutender Fall vorliegt.

2 Auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen ist Absatz 1 nur anwendbar, wenn der angefochtene Entscheid eine Auslieferung, eine Beschlagnahme, eine Herausgabe von Gegenständen oder Vermögenswerten oder eine Über­mittlung von Informationen aus dem Geheimbereich betrifft.

3 Gegen Entscheide kantonaler Vorinstanzen ist die Beschwerde ungeachtet der Ausnahmen und Streitwertgrenzen nach den Artikeln 74, 79 Absatz 1 Buchstabe b, 79a, 83 Absatz 1 Buchstaben e und m sowie Artikel 85 zulässig, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt.

4 Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts über die Gewährung des Zugangs zu Fernmeldediensten für andere Anbieter (Art. 83 Abs. 1 Bst. p) sind in jedem Fall endgültig.

Art. 89b E-BGG:

1 Eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt sich insbesondere, wenn:

1. das Bundesgericht eine wesentliche Rechtsfrage noch nicht entschieden hat und diese einer Klärung bedarf;
2. die Präzisierung oder Änderung der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts angezeigt ist;
3. die Rechtsprechung der Vorinstanzen (Art. 75, 80, 86) zu einer Rechtsfrage nicht einheitlich ist;
4. die Vorinstanz es ablehnt, die Rechtsprechung des Bundesgerichts anzuwenden.

2 Ein besonders bedeutender Fall liegt insbesondere vor, wenn:

1. der angefochtene Entscheid grundlegende Rechtsprinzipien schwer­wiegend verletzt;
2. bei einer Streitigkeit über internationale Rechts- oder Amtshilfe Gründe für die Annahme bestehen, dass elementare Verfahrensgrundsätze verletzt worden sind oder das Verfahren im Ausland schwere Mängel aufweist;
3. der angefochtene Entscheid weitreichende oder ausserordentliche Folgen zeitigt.

Während Art. 89b E-BGG beispielhaft Konstellationen aufzählt, bei welchen sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder ein besonders bedeutender Fall vorliegt, bezeichnet Art. 89a E-BGG die Beschwerden, die zufolge der Restzuständigkeit des Bundesgerichts gemäss Art. 89b E-BGG zulässig sind, ohne die sie aber grundsätzlich unzulässig oder zufolge Streitwertgrenzen nur beschränkt zulässig wären.

Dazu äussert sich der Bundesrat in seinem Bericht wie folgt: Der Auffangtatbestand des besonders bedeutenden Falles würde auf alle Vorinstanzen ausgedehnt und Artikel 89b ausdrücklich festhalten, dass die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten oder anderen grundlegenden Rechtsprinzipien immer einen besonders bedeutenden Fall darstellt. Der gleichzeitige Weiterbestand der subsidiären Verfassungsbeschwerde^[16] würde garantieren, dass keine unerwarteten Lücken im Grundrechtsschutz entstehen, obwohl sie eigentlich überflüssig sei. Allerdings würde der Rechtsschutz aufgrund der (beibehaltenen) umfassenden Kognition der Einheitsbeschwerde insgesamt erweitert und das Bundesgericht sogar stärker belastet. Die eingesetzte Expertengruppe habe im Auffangtatbestand des besonders bedeutenden Falles keine substantielle Verbesserung des Konzeptes gesehen. Würde auf diesen Auffangtatbestand verzichtet, bliebe der Auffangtatbestand der Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, wie er bereits heute unterhalb der Streitwertgrenzen^[17] und hinsichtlich der Internationalen Rechtshilfe und Amtshilfe in Steuerstrafsachen^[18] besteht. Da er neu auch hinsichtlich der von der Beschwerde ausgeschlossenen Rechtsgebiete zum Zug käme, wäre mit einem erhöhten Aufwand zu rechnen.^[19] Daraus folgert der Bundesrat, dass das Konzept der sogenannten Restkompetenz das Bundesgericht nicht wesentlich entlasten würde, weshalb der Revisionsentwurf bezüglich der Art. 89a und 89b E-BGG nicht erfolgversprechend sei.^[20]

Dieser Schlussfolgerung ist insoweit beizupflichten, als dem Bundesgericht nebst der sogenannten Restkompetenz im Rahmen der Einheitsbeschwerde weiterhin uneingeschränkte Kognition zustünde: Bei der Beschwerde in Zivilsachen sowie der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten in vermögensrechtlichen Streitigkeiten über dem jeweiligen Mindeststreitwert, bei der Beschwerde in Strafsachen bei Bussen von 5’000 Franken an aufwärts^[21] und ebenso bei der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, abgesehen vom Ausnahmenkatalog gemäss Art. 83 BGG.

Zum Schluss präsentiert der Bundesrat diejenigen Vorschläge des Revisionsentwurfes 2018, die «grundsätzlich weder die Arbeitslast des Bundesgerichts bedeutsam erhöhen noch den Rechtsschutz abbauen, noch sonstige kontroverse Elemente enthalten, die einer erfolgreichen Implementierung politisch entgegenstehen.»  Ohne auf diese letztlich mehr kosmetischen Reformvorschläge einzugehen, bleibt festzustellen, dass einmal mehr die beiden Hauptzielsetzungen (1) einer wirksamen Entlastung und (2) eines umfassenden Rechtsschutzes verpasst würden, folgte man dem Bericht des Bundesrates. Im Dezember 2022 hat das Parlament dem Antrag des Bundesgerichtes um Erhöhung der Richterzahl von 38 auf 40 stattgegeben,^[22] nachdem das Gericht bereits im Jahr 2020 beschlossen hatte, den Stellenetat der Gerichtsschreiber «wegen des Scheiterns der BGG-Revision» um zwei Einheiten zu erhöhen.^[23]

2. Folgen der verpassten Revisionsziele

Absehbare Folge der verpassten Revisionsziele dürften – wie eben gehabt – weitere Aufstockungen der Richter- und Gerichtsschreiberstellen sein. Heute sind am Bundesgericht 40 Richter bzw. Richterinnen tätig. In der Berichtsperiode 2023 betrug der Sollbestand der Gerichtsschreiber und Gerichtsschreiberinnen rund 144 Stellen.^[24] Damit entfallen auf 1 Gerichtsmitglied 3,6 Einheiten Mitarbeiter und -arbeiterinnen.

Die sukzessive Aufblähung des Richterkollegiums ist problematisch, denn je mehr Abteilungen das Gericht hat – inzwischen sind es deren acht -, desto schwieriger fällt es, die Rechtsprechung zu koordinieren und kohärent zu halten.

Hinzu kommt ein weiterer Gesichtspunkt, der die Kernaufgabe der Richter und Richterinnen betrifft. Wer mehrere Gerichtsschreiber und Gerichtsschreiberinnen beschäftigt (Verhältnis 1:3,6), ist nur noch beschränkt in der Lage, selber zu referieren. Ein gut redigierter Urteilsentwurf verführt zur blossen Plausibilitätskontrolle. Zwar wird ein erfahrenes Gerichtsmitglied in Routinefällen allfällige Schwachpunkte eines Urteilsentwurfes sofort aufdecken. Darum geht es aber nicht. Vertrackte Fälle mit heiklen Rechtsfragen erheischen nebst lückenloser Aktenkenntnis tiefschürfendes Eindringen in die Rechtsmaterie. Das setzt voraus, dass das Gerichtsmitglied, das die Verantwortung zunächst für den Urteilsentwurf und dann für das Urteil trägt, sich selber à fond mit einem Fall befasst und diesen nicht einfach an Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen delegiert, so gut diese auch ausgebildet sein mögen. Wer einen komplexen Fall mit seinen Verästelungen nicht selber erarbeitet, wird ihn schwerlich beherrschen.

3. Instrumente der Verwesentlichung der Rechtsprechung

Wie seit Jahrzehnten und inzwischen beinahe gebetsmühlenartig, wenn auch erfolglos postuliert, setzt eine Verwesentlichung der Rechtsprechung voraus, dass zum einen das Bundesgericht entlastet und zum andern der Rechtsschutz umfassend ausgestaltet wird. «Umfassend» heisst in diesem Kontext, dass Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung in allen Rechtsbereichen vor das Bundesgericht getragen werden können einschliesslich des Asylrechts. Das Argument, das Asylrecht sei davon auszunehmen, um keinen Grund für Verfahrensverzögerungen zu schaffen, ist nicht nur rechtlich bedenklich, sondern auch sachlich wenig überzeugend. Denn ob sich eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, etwa weil sie sich erstmals stellt oder die Vorinstanz von der bewährten Rechtsprechung abgewichen ist, ist nicht nur begründungsbedürftig, sondern dürfte von einem erfahrenen Gerichtsmitglied auch ohne weiteres festgestellt werden.

Die folgenden Ausführungen beschränken sich auf wenige, der Verwesentlichung und gleichzeitig auch der Entlastung der Rechtsprechung dienende Grundsätze über die Beschränkung des Zugangs zum Bundesgericht. Nicht erörtert werden Fragen betreffend zulässige Rügen, Anfechtungsobjekte, Vorinstanzen, Beschwerdebefugnis usw..

3.1 Grundsätze der Zulassungsschranke

Die Beschwerde ist zulässig, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt.^[25] Das ist insbesondere der Fall, wenn

(1) verfassungsmässige Rechte, andere grundlegende Rechtsprinzipien oder elementare Verfahrensgrundsätze verletzt sind;

(2) die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtes erfordert;

(3) das Bundesgericht eine wesentliche Rechtsfrage noch nicht entschieden hat oder diese einer Klärung bedarf;

(4) die Präzisierung oder Änderung der bisherigen Rechtsprechung angezeigt ist;

(5) die Vorinstanz es ablehnt, die Rechtsprechung des Bundesgerichts anzuwenden.

Vom Zulässigkeitsgrund des besonders bedeutenden Falles ist abzusehen, zumal der Begriff konturlos und juristisch kaum fassbar ist sowie einer extensiven Auslegung förderlich wäre.

Die Beschwerde ist immer zulässig, wenn das Gericht nicht vorschriftsmässig besetzt war, bei der Entscheidung ein Gerichtsmitglied mitgewirkt hat, das von der Ausübung des Richteramts kraft Gesetzes ausgeschlossen war oder bei der Entscheidung ein abgelehntes Gerichtsmitglied mitgewirkt hat.

Gerügt werden können nur Rechtsverletzungen. Es besteht eine qualifizierte Begründungspflicht (sog. Rügeprinzip).^[26]

Da auszuführen ist, warum die Voraussetzung der Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung gegeben ist, ist es ratsam, dass sich die Parteien durch beim Bundesgericht eigens zugelassene Rechtsanwälte und Rechtsanwältinnen vertreten lassen müssen.

Entsprechende Erfahrungen des deutschen Bundesgerichtshofs (BGH)^[27] haben ergeben, dass die von den zugelassenen Rechtsanwälten eingelegten Rechtsmittel regelmässig die strengen Zulässigkeitsvoraussetzungen erfüllen. Dies bietet den Rechtssuchenden Gewähr dafür, dass sich der BGH mit den Sachargumenten befasst. Ohne diesen „Filter“^[28] könnte der BGH die hohe Zahl von Rechtsmitteln nicht bewältigen. Die von den BGH-Anwälten mit besonderer Verantwortung wahrgenommene „Filter-Funktion“ trägt dazu bei, dass der BGH seine Ressourcen auf aussichtsreiche Rechtsmittel konzentriert und so der Zugang zur höchstrichterlichen Rechtsprechung für alle Rechtssuchenden ein effektiver ist.^[29]

Wird auf eine Beschwerde wegen fehlender Zulässigkeitsvoraussetzung nicht eingetreten, erfolgt die Begründung summarisch.

3.2 Konsequenzen

Daraus ergeben sich eine Reihe von Konsequenzen, als da beispielweise sind:

– Da die Beschwerde nur zulässig ist, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, erübrigt sich deren Beschränkung mittels Streitwertgrenzen^[30] und Bussenhöhe^[31], aber auch der Ausschlusskatalog gemäss Art. 83 BGG.

– Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde erübrigt sich, wie das bereits im bundesrätlichen Bericht ausgeführt wird, werden doch Verfassungs- bzw. Grundrechtsverletzungen vom Zulassungskriterium der Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung erfasst.

– Wird die Zugangsschranke verwirklicht, entfällt die uneingeschränkte Kognition der heutigen Einheitsbeschwerde. Dadurch wird zum einen das Bundesgericht von Fällen entlastet, die keiner höchstrichterlichen Beurteilung bedürfen, und zum andern die Rechtsprechung durch die alle Rechtsgebiete umfassende, aber auf Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung fokussierte Kognition verwesentlicht.

– Das erlaubt die gebotene Reduktion der Etatstellen nicht nur hinsichtlich des sogenannten Mittelbaus (Gerichtsschreiber und Gerichtsschreiberinnen), sondern auch der Gerichtsmitglieder und damit der Anzahl Abteilungen, was der Kohärenz der Rechtsprechung förderlich ist.

Der Verfasser ist sich bewusst, dass das Konzept der gewissermassen flächendeckenden Zulassungsschranke der Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung angesichts aller bislang gescheiterten Bemühungen um eine Verwesentlichung der Rechtsprechung des Höchstgerichtes zunächst als idealistisch, als utopisch erscheinen mag. Dem steht allerdings das Wissen gegenüber, dass widrigenfalls die unbefriedigende Situation sich perpetuieren, ja mit der Zeit noch verschärfen wird.

Niccolò Raselli war von 1995 bis 2012 Bundesrichter. Er ist Mitglied von UNSER RECHT.

Fussnoten: