I. Ausgangslage

Gemäss der «Justiz-Initiative» hätten Richter und Richterinnen des Bundesgerichtes durch das Los bestimmt werden müssen. Das Losverfahren hätte in Kauf genommen, die gesellschaftspolitische Zusammensetzung des höchsten Gerichtes dem Zufall zu überlassen. Die erste Gewalt des Staates, die parlamentarische Volksvertretung, wäre bei der Bestellung des Bundesgerichtes ausgeschaltet worden. Statt Verantwortung hätte der Zufall geherrscht.

Die Initiative wurde in der Abstimmung vom 28. November 2021 mit einem Mehr von 68 % Nein-Stimmen verworfen. In keinem Kanton wurde sie angenommen. Über die Motive der deutlichen Ablehnung lässt sich nur mutmassen. Immerhin zeigt die Nachbefragung des gfs.bern (Vox-Analyse), dass rund die Hälfte der Stimmbevölkerung parteilose Gerichtsmitglieder befürworten würde und die Wahl parteiloser Persönlichkeiten ermöglichen möchte, aber auch, dass die Initiative letztlich am Losverfahren scheiterte. Es wäre allerdings verfehlt, die deutliche Verwerfung der Initiative einfach als Gütesiegel für das bestehende Wahlsystem zu deuten.

Denn so verfehlt das Losverfahren als Kern der Initiative auch war, hat diese den Finger auf wunde Punkte des heutigen Systems gelegt, als da sind: die Wiederwahl als parteipolitisches Druckmittel, die ungerechtfertigte Diskriminierung parteiunabhängiger Personen, die mit der richterlichen Unabhängigkeit unvereinbare Mandatssteuer. Indessen scheint es bislang am politischen Willen zu fehlen, sich nach der Ablehnung der «Justiz-Initiative» mit den offensichtlichen Mängeln des heutigen Wahlsystems auseinanderzusetzen. Das Parlament hatte es schon abgelehnt, der Initiative einen Gegenvorschlag entgegenzusetzen.

3. Nichtwiederwahl als Abberufungsinstrument?

Der bereits zitierte Parlamentarier rechtfertigte das System der Wiederwahl zudem folgendermassen: «Eine fixe Amtszeit lehne ich ab, da das im individuellen Fall unzweckmässig sein kann, z.B. wenn ein Richter sehr gut oder eben sehr schlecht ist.» Gemeint war damit, dass ein «sehr guter Richter» möglichst lange tätig sein und ein «sehr schlechter Richter» abgewählt werden können soll.

Die Verantwortung dafür, nur fähige Personen in das Amt zu wählen, liegt letztlich bei der für die Wahl zuständigen Vereinigten Bundesversammlung. Das schliesst indessen nicht aus, dass Personen gewählt werden, die den Anforderungen des Amtes nicht gewachsen sind. In einem solchen Fall verbieten sich selbstverständlich sowohl Mobbing wie auch Verpetzen. Allfällige fachliche Defizite eines Gerichtsmitgliedes sind durch dessen Kollegen bzw. Kolleginnen aufzufangen. Eine Nichtwiederwahl eines «sehr schlechten Richters» ist praktisch undenkbar – ganz abgesehen davon, dass es diesbezüglich eines rechtsstaatlichen Anforderungen genügenden Verfahrens ermangelt. Es ist denn auch kein Zufall, dass es bis heute keine Nichtwiederwahl aus solchem Grunde gab. Zu beachten ist ferner, dass Gerichtsabteilungen als Kollegialbehörden agieren und kritikwürdige Entscheidungen nicht einem bestimmten Gerichtsmitglied zurechenbar sind. Der «sehr schlechte Richter» ist kein überzeugendes Argument für die Beibehaltung des Wiederwahlerfordernisses und spricht auch nicht gegen eine fixe Amtszeit, ob diese durch eine bestimmte Anzahl Jahre oder durch das Pensionierungsalter definiert wird. Im Übrigen kann eine fixe Amtszeit auch hinsichtlich des «sehr guten Richters» durchaus angezeigt sein, können doch auch solche im Laufe der Jahre Abnützungserscheinungen entwickeln und ihr Amt nicht mehr mit gleicher Kraft ausüben wie zu Beginn.

4. Abberufung als rechtsstaatlich ausgestaltetes Verfahren

Die Abberufung eines Gerichtsmitgliedes während der Amtszeit kann sich zur Sicherstellung der rechtsstaatlichen Justiz als notwendig erweisen, sei es, dass ein Gerichtsmitglied unvermittelt seiner Amtsfähigkeit und ebenso der Fähigkeit, den Rücktritt zu erklären, verlustig geht, sei es, dass es sich auf eine Art und Weise verhält, die mit der Amtswürdigkeit unvereinbar ist. Das geltende Recht kennt diesbezüglich keine Lösung, bedeutet doch die institutionelle Unabhängigkeit der Gerichte faktische Unabsetzbarkeit der Gerichtsmitglieder während der Dauer, für die sie gewählt sind. Die Problematik dieser Situation lässt sich am Fall des Bundesrichters Martin Schubarth zeigen, der zunächst von einem Rücktritt aus freien Stücken nichts wissen wollte, nachdem ihn das Plenum des Gerichtes im Nachgang zur sog. Spuckaffaire kaltgestellt hatte. Dazu war er erst bereit, nachdem er Kenntnis erlangt hatte, dass die Geschäftsprüfungskommission (GPK) für den Fall, dass er der Aufforderung zum Rücktritt nicht nachkommen sollte, als ultima ratio eine Amtsenthebung in der Form eines referendumspflichtigen Bundesbeschlusses in Aussicht stellte.

Es ist unerlässlich, dass über eine Abberufung im Rahmen eines förmlichen, rechtsstaatlichen Anforderungen genügenden Verfahrens entschieden wird und zwar unabhängig davon, ob am Wiederwahlerfordernis festgehalten wird oder nicht. Im Interesse der institutionellen Unabhängigkeit der Justiz ist die Abberufung an strenge Voraussetzungen zu binden: Zum einen braucht es als materielle Voraussetzung sachliche und zwar gesetzlich umschriebene Gründe, zum andern sollte der Abberufungsentscheid von einer unabhängigen Instanz getroffen werden. Einem dergestalt geregelten Abberufungsverfahren dürfte zudem präventive Wirkung eignen, indem es Allmachtfantasien entgegenwirkt, insbesondere dem Gefühl der Amtsinhaber, wegen der faktischen Unabsetzbarkeit während der Amtsdauer seien ihrem Verhalten keine Schranken gesetzt. Zudem garantiert es die Unabhängigkeit der Justiz, zumal Gerichtsmitglieder nicht durch Nichtwiederwahl willkürlich aus politischen Gründen aus dem Amt entfernt werden können.

III. Diskriminierung parteiungebundener Kandidaten und Kandidatinnen

1. Parteizugehörigkeit und richterliche Unabhängigkeit

Die Zugehörigkeit zu einer im Parlament vertretenen Partei ist zwar keine rechtliche, jedoch faktische Voraussetzung, um als Bundesrichter oder Bundesrichterin gewählt zu werden. Entgegen einem landläufigen Missverständnis beeinträchtigt die Parteizugehörigkeit der Gerichtsmitglieder die Unabhängigkeit des Gerichtes nicht. Es ist Erfahrungstatsache, dass die Parteizugehörigkeit bei der Urteilsfindung, wenn überhaupt, so höchstens eine untergeordnete Rolle spielt. Es gibt zwar immer wieder Entscheidungen, da Werthaltungen der Richter und Richterinnen durchaus eine Rolle spielen. Doch werden unterschiedliche Werthaltungen nicht durch die Parteien geprägt, auch wenn sie für den Beitritt zu dieser oder jener Partei von Bedeutung sein mögen. Geprägt werden Werthaltungen durch familiäre und regionale Herkunft, durch die Erziehung, durch die Art der Sozialisierung eines Menschen. Und das unabhängig davon, ob jemand einer politischen Partei angehört oder nicht.

2. Diskriminierungsfreie Evaluation

Allerdings bedeutet die faktische Voraussetzung einer Parteizugehörigkeit, um ins Gericht gewählt zu werden, eine ungerechtfertigte Diskriminierung parteiunabhängiger Persönlichkeiten – ganz abgesehen davon, dass dadurch das Rekrutierungspotential empfindlich eingeschränkt wird.

Als Lösung bietet sich ein von der Vereinigten Bundesversammlung, allenfalls vom Bundesrat zu wählendes ausserparlamentarisches oder ein gemischtes Gremium an, in welchem nebst Vertretern der Legislative beispielsweise Vertreter der Justiz, der Anwaltschaft und der Wissenschaft Einsitz nehmen. Dieses Gremium würde die eigentliche Evaluation aller Kandidaten und Kandidatinnen vornehmen und Wahlempfehlungen abgeben. Das trüge zur Entpolitisierung der Wahlen zugunsten fachlicher Qualifikation bei und würde die Wahlen faktisch einem weiteren Bewerberkreis öffnen. Wahlbehörde bliebe selbstverständlich die Vereinigte Bundesversammlung. Dabei wäre davon auszugehen, dass die Bundesversammlung sich nicht ohne Not von den Wahlempfehlungen der Evaluationskommission distanzieren würde.

IV. Mandatssteuer und richterliche Unabhängigkeit

Als ich anlässlich der Anhörung zum Evaluationsbericht GRECO 2016/17 durch die zuständige parlamentarische Kommission auf die Problematik der Mandatssteuer zu sprechen kam, erwiderte ein Parlamentarier, man müsse das einfach nicht an die grosse Glocke hängen, der Mann auf der Strasse wisse ja nicht darum. Ein anderer Parlamentarier erklärte mir kürzlich: «Wir alle zahlen auch Mandatsabgaben und sind trotzdem unabhängig. Warum auch nicht; abhängig ist höchstens die Partei von uns.»

1. Die Finanznot der Parteien

Die umstrittene Praxis der Erhebung der sog. Mandatssteuern hängt unmittelbar mit der Finanznot unserer Parteien zusammen. Die Parteien werden zwar von der Bundesverfassung als wichtiges Bindeglied zwischen Volk und Behörden anerkannt: Nach Art. 137 der Bundesverfassung wirken sie «an der Meinungs- und Willensbildung des Volkes mit». Doch werden sie vom Bund nicht finanziert. Solange es keine offizielle Parteienfinanzierung gibt, haben die Parteien, zumal jene ohne Interessenverbindungen zur Banken-, Versicherungs- und Finanzwelt, ein eminentes Interesse an dieser Art der Finanzierung. Das ist der eine Aspekt.

2. Anrüchige Mandatssteuer

Der andere Aspekt ist, dass solche Zuwendungen höchst problematisch sind, wenn sie faktisch Voraussetzung einer erfolgreichen Kandidatur für ein Richteramt bilden. Ob das der Fall ist, lässt sich nicht verallgemeinernd beantworten. Was mein persönliches Vorstellungsgespräch zu Beginn der 90er-Jahre vor dem damals zuständigen Fraktionsausschuss betrifft, war die Mandatssteuer überhaupt kein Thema. Allerdings dürften Mandatssteuern kaum freiwillig sein. So bestimmen beispielsweise die Statuten der Sozialdemokratischen Partei (SPS) in Art. 23, dass sich die Partei nebst dem Mitgliederbeitrag durch Sonderbeiträge u.a. der Bundesrichter finanziert. Es ist zwar nicht bekannt, dass Säumigkeit je Konsequenzen nach sich gezogen hätte. Das ändert indessen nichts am Anschein, dass ein Kandidat, der ja mit Blick auf die Parteizugehörigkeit gewählt wird, dafür der Partei zu Dank verpflichtet ist – eben in Form der Mandatssteuer. Dieser Anschein eines Ämterkaufs – und auf den Anschein kommt es eben an – ist unvereinbar mit der richterlichen Unabhängigkeit, wie sie die Bundesverfassung und das Bundesgerichtgesetz verlangen.

Parallele Bestimmungen existieren für die Mitglieder des Parlamentes nicht. Es ist denn auch bezeichnend, dass die staatspolitische Kommission des Nationalrates eine parlamentarische Initiative für ein Bundesgesetz über die Unabhängigkeit der politischen Behörden, mit dem namentlich Interessenbindungen der Parlamentsmitglieder hätten offengelegt werden sollen, abgelehnt hat. Die Mitglieder des Parlamentes müssen auch nicht den einzelnen Rechtssuchenden betreffende Urteile fällen, sondern treffen politische Entscheidungen in einem parteipolitischen Kontext. Der Hinweis auf die Unbedenklichkeit der Mandatssteuer bei Mitgliedern des Parlamentes verfängt hinsichtlich der auf Gerichtsmitglieder entfallenden Mandatssteuern nicht.

3. Mögliche Lösung

Die Lösung könnte in einem auf Mitglieder richterlicher Behörden eingeschränkten Verbot solcher Zuwendungen bestehen. Allerdings könnte ein solches umgangen werden, indem Mandatsträger auf subtilen Druck hin «freiwillig» etwas spenden würden. Der Verzicht auf die periodische Wiederwahl könnte zur Lösung auch dieses Problems beitragen. Denn das Risiko, infolge Säumnis unter Druck zu geraten oder nicht mehr als Kandidat aufgestellt zu werden, entfiele. Eine dergestalt wirklich freiwillige Leistung hätte auch nicht den Anschein der Käuflichkeit des Amtes.

V. Schluss

(1) Die einmalige Wahl auf eine zeitlich beschränkte, allenfalls bis zum Pensionierungsalter dauernde Amtszeit in Kombination mit einem Abberufungsverfahren wegen Amtsunfähigkeit oder Amtsunwürdigkeit stärkt die Unabhängigkeit des Bundesgerichtes entscheidend.