Die Bibliothek für Rechtsvergleichung des Europäischen Parlaments veröffentlicht eine Studienreihe über den Rechtsstaat in europäischen Ländern. Soeben erschien die Studie über die Schweiz, verfasst in französischer Sprache von Maya Hertig Randall, Professeure ordinaire au département de droit public de l’Université de Genève und Vizepräsidentin des Vereins «Unser Recht».

Die Autorin stellt Besonderheiten des schweizerischen Rechtsstaats dar, zeigt Stärken, Schwächen, Herausforderungen, Reformansätze und Entwicklungsperspektiven auf.

Die Autorin hebt hervor, dass in der Schweiz das demokratische Element gegenüber den Prinzipien des Rechtsstaats stärker gewichtet wird als in anderen Staaten. So stellt Hertig fest, dass Bestrebungen zur Ausweitung der Gültigkeitsvoraussetzungen von Volksinitiativen oder zur Einführung einer richterlichen Überprüfung bisher erfolglos geblieben sind. Sie zeichnet aber ein gemischtes Bild der Auswirkungen der direkten Demokratie auf den Rechtsstaat: Das Urteilsvermögen, das grosse Teile der stimmberechtigten Bevölkerung durch permanente Beschäftigung mit politischen Entscheidungen erlangten, führte zur Ablehnung grund- und völkerrechtswidriger Volksinitiativen wie namentlich «Schweizer Recht statt fremde Richter (‘Selbstbestimmungsinitiative’)» und «Durchsetzungsinitiative». Andere, problematische Volksinitiativen wurden allerdings angenommen: So die Minarett-, die Burka- und die Ausschaffungsinitiative.

Das Parlament bemüht sich um eine möglichst grund- und völkerrechtskompatible gesetzliche Umsetzung angenommener Volksinitiativen, so zum Beispiel der «Ausschaffungsinitiative» und der «Masseneinwanderungsinitiative». Volk und Stände gaben sodann ihre Zustimmung hierzu, indem sie zwei Initiativen, die sich gegen diese Umsetzung richteten, ablehnten.

Die Autorin erinnert daran, dass mehrere Vorstösse scheiterten, eine Verfassungsgerichtsbarkeit – wenn auch nur eine akzessorische – einzuführen. Einen partiellen Ersatz für die Verfassungsgerichtsbarkeit bilden die staatsvertraglich verbrieften Menschenrechte, insbesondere die Garantien der Europäischen Menschenrechtskonvention. Das Bundesgericht muss im Beschwerdefall Gesetzesbestimmungen, die mit deren Vertragsbestimmungen unvereinbar sind, die Anwendung versagen.

Hertig weist auch auf Fälle der Stärkung des Rechtsstaats durch die Ausübung der Volksrechte hin: Die Aufhebung des Vollmachtenregimes nach dem Zweiten Weltkrieg durch die Annahme einer Volksinitiative, und neuerdings als indirekter Gegenvorschlag auf eine Volksinitiative eingeführten Transparenznormen für die Politikfinanzierung.

Als neue Herausforderungen des Rechtsstaats nennt sie:

– Die Gefahr, dass Sicherheit über Freiheit gestellt wird.

– Die Notwendigkeit, rechtsstaatliche Prinzipien auch gegenüber Privaten (Multinationalen Konzernen) und ausserhalb des nationalen Territoriums durchzusetzen.

– Das Erfordernis der Stärkung von Transparenz und Kontrolle in der digitalen Welt.

– Die notwendige Evaluation des Dringlichkeitsrechts und seiner Grenzen nach den Erfahrungen der neusten Krisen (COVID, Banken).

– Die immer latente Gefahr eines Demokratieabsolutismus, insbesondere zu Lasten von strukturellen Minderheiten und anderer Gruppen («outgroups»).

– Rechtsschutzlose Zonen insbesondere im Bereich der Migration.

Notwendige Reformen des Rechtsstaats wären nach Ansicht der Autorin die Einführung einer Verfassungsgerichtsbarkeit über Bundesgesetze im Anwendungsfall und die Stärkung der richterlichen Unabhängigkeit.

Da Hertig davon überzeugt ist, dass der Schutz des Rechtsstaates in der Schweiz massgebend von der durch die politischen Kultur abhängt und durch die politischen Prozesse gewährleistet wird, tritt sie für deren Stärkung durch Förderung eines pluralistischen Angebots von Qualitätsmedien sowie durch staatsbürgerliche Erziehung und Bildung ein.

Die Autorin befasst sich sodann mit neuen Elementen, die Teile des Rechtsstaats werden könnten. Unter dem Titel « Portée de l’Etat de droit: éléments qui pourraient en faire partie à l’avenir » schlägt sie vor :

– Bei den Grundrechten die Überlegungen nicht auf die Gewährung neuer Rechte zu beschränken, sondern auch auf das Füllen von Schutzlücken bei den bestehenden auszuweiten. So wären zur Stärkung der Transparenz und der Kommunikationsfreiheit Restriktionen des Zugangs zu Informationen aufzuheben und der Schutz von Whistleblowerinnen und Whistleblowern zu stärken. Für Beschwerden gegen Versammlungsverbote, wie sie etwa während der COVID-Pandemie verhängt wurden, müssten die Verfahren beschleunigt werden, damit die Beschwerden nicht durch den Zeitverlauf obsolet werden.

– Diskriminierungsverbote müssten in privatrechtlichen Beziehungen wirksamer durchgesetzt werden.

– Der Zugang existenzsichernden Sozialleistungen müssten rechtsgleich und unabhängig vom Anwesenheitsstatus gewährt werden.

– Das Willkürverbot sollte gleich wie die anderen Grundrechte vor Bundesgericht im Rahmen der subsidiären Verfassungsbeschwerde als unabhängige Garantie gerügt werden können, um den Rechtsschutz gegen staatliche Willkür auszubauen.

– Angesichts der Möglichkeit, Entscheide durch Künstliche Intelligenz zu fällen, müsse das Recht auf eine menschliche Intervention garantiert werden.

Auszüge aus der Studie

Résumé

« (…) Comparée à la plupart des autres États examinés dans la présente série, la préservation de l’ État de droit repose davantage sur des garde-fous politiques, ancrés dans la culture politique, que sur des mécanismes institutionnels ou juridictionnels. L’absence du contrôle de constitutionnalité des lois fédérales, un contrôle très limité de la validité des initiatives populaires fédérales tendant à la révision de la Constitution, et des garanties institutionnelles relativement faibles de l’indépendance des juges fédéraux illustrent ce point. »

Synthèse (p. XI s.):

« (…) La doctrine et la jurisprudence contemporaines considèrent que l’État de droit est un principe structurant de l’ordre constitutionnel, en plus d’autres principes, en particulier le principe démocratique, le principe fédéral et le principe social. Ces principes ne sont pas subordonnés les uns aux autres. (…) Un exemple très parlant est la nature limitée de la juridiction constitutionnelle, qui ne permet pas de censurer les lois fédérales contraire à la Constitution (art. 190 Cst.). Des nombreuses tentatives de réforme, lancées pour combler cette lacune dans la protection juridictionnelle, ont toutes été combattues avec succès au nom de la démocratie semi-directe suisse. Un autre exemple concerne l’indépendance du pouvoir judiciaire. Mesurés à l’aune des standards internationaux de l’État de droit, le mode d’élection, et surtout la possibilité de réélection des juges fédéraux après un mandat relativement court (6 ans), n’offrent pas des garanties suffisantes mais continuent à recevoir un soutien considérable au nom du principe démocratique. L’ordre constitutionnel accorde en plus une très grande confiance au peuple. (…) Cette situation a eu pour conséquence que des initiatives manifestement incompatibles avec les conventions internationales vouées à la protection des droits humains (CEDH) et d’autres traités internationales (ALCP) ont été déclarées valides et ont pu intégrer le texte de la Constitution, une fois acceptées en votation populaire par le peuple et les cantons. (…) En vertu d’une longue tradition d’une démocratie semi-directe et de concordance, le principe démocratique n’est dans le contexte Helvétique pas seulement un risque pour l’ État de droit, mais aussi, et avant tout, une ressource importante, qui a été de nombreuses reprises mobilisée pour protéger ou faire avancer l’ État de droit, notamment pour contraindre le Gouvernement à mettre fin au régime de pleins pouvoirs après les deux Guerres mondiales, ou pour réaliser d’avantage de transparence du financement de la vie politique. Assurer que la démocratie reste avant tout une ressource pour préserver l’État de droit, et contrer des conceptions absolutistes qui réduisent la démocratie aux décisions majoritaires du moment, a été un défi par le passé et en restera un à l’avenir. A ce défi s’ajoutent d’autres qui y sont en partie liés : éviter que des préoccupations sécuritaires prennent le dessus sur la liberté ; rendre les principes de l’ État  de droit davantage opérationnels à l’égard des acteurs privés (notamment les entreprises multinationales), et en dehors du territoire national ; renforcer la transparence et le contrôle dans la sphère du numérique, et procéder à une évaluation de l’arsenal du droit d’urgence à l’aune de la gestion des crises récentes, pour proposer des pistes de réformes adaptées à un monde où les lignes de démarcation entre l’état ordinaire et les situations extraordinaires risquent de s’estomper encore davantage. »

Concept d’Etat de droit proposé par l’autrice de l’étude (p. 138 s.):

« (…) Dans des états fédéraux, comme la Suisse, le respect du système de partage de compétences entre les différents échelons de l’État, et la protection de l’autonomie garantie à chaque niveau de gouvernement fait à notre sens aussi partie d’une fonction de l’État de droit, étant donné qu’il s’agit d’assurer une forme verticale de séparation des pouvoirs, qui est aussi au service de l’autonomie individuelle. Une spécificité helvétique de la conception de l’Étatde droit réside à notre sens dans l’importance de la culture et du processus politique, qui sont considérés comme des garants fondamentaux des principes de l’État de droit, voire une partie intégrante de cette dernière notion. (…) Nous pouvons en tirer la conclusion que les garanties juridiques bien qu’importantes, ne sont de loin pas suffisantes pour garantir l’État de droit. Pour que celui-ci puisse prospérer à long terme, il doit trouver un terrain fertile dans la culture politique Celle-ci fait à notre sens partie intégrante d’une conception holistique de l’Etat de droit. (…) La nécessité d’une stratégie de désamorçage montre, cependant, que la démocratie, ou plus précisément, des décisions majoritaires du moment, peuvent entrer en conflit avec l’État de droit, et que la culture politique helvétique ne peut pas être considérée comme un acquis constant. À l’abri de guerres et de révolutions depuis bientôt 200 ans, les Suissesses et Suisses ont, nous semble-t-il, la tendance à sous-estimer l’importance des garanties juridiques et institutionnelles de l’État de droit, ou à les considérer qu’un renforcement des cautèles juridiques nécessairement à un affaiblissement de la démocratie. Cette perception méconnaît, à notre sens, la complémentarité entre l’État de droit et la démocratie, et l’expérience historique selon laquelle l’abus est un risque inhérent à tout pouvoir exercé par des humains. Malgré la longue période de prospérité, de paix et de démocratie, l’histoire helvétique ne manque pas d’illustrer cette affirmation. L’opposition à des réformes destinées à combler les lacunes, au nom de la tradition, ou de la singularité helvétique méconnaît l’apport du droit constitutionnel d’autres États et du droit international au développement du constitutionnalisme au niveau national. L’ouverture au droit international et au droit comparé fait, en effet, aussi une partie intégrante de la culture juridico-politique suisse propice à l’État de droit, à laquelle nous souscrivons. Pour garder leur pertinence, les principes de l’État de droit, leur portée et leur contenu, doivent continuellement être ajustés, voire repensés à l’aune du contexte et des défis contemporains. Ayant relevé l’utilité du droit international et comparé pour renforcer l’État de droit en Suisse, on peut se demander dans quelle mesure l’exemple helvétique est susceptible d’offrir des repères à d’autres États. Nous sommes consciente qu’une transposition du modèle helvétique de démocratie semi-directe dans d’autres contextes serait une entreprise risquée. En même temps, l’exemple suisse peut inciter à ne pas miser trop fortement sur une conception purement défensive de l’État de droit et de reconnaître la participation populaire comme une ressource qui peut être mobilisée pour la préservation de l’ État de droit. Le modèle helvétique souligne à cet égard les avantages d’une démocratie directe dans laquelle la participation est dans les mains du peuple et régie par le droit par rapport à des systèmes où l’organisation des votations relève du pouvoir discrétionnaire des autorités politiques. »

Conclusion (p. 146 ss.)  :

« (…) Le fait que les conditions et la procédure de la participation populaire sont régies par le droit, et qu’il revient au peuple, et non aux autorités politiques, de déclencher des votations populaires, réduit le risque d’une instrumentalisation de la démocratie directe par les personnes au pouvoir. Malgré ce fait, le risque d’un absolutisme démocratique, qui réduit la démocratie aux décisions majoritaires du moment et cultive l’image d’un peuple tout puissant, malmené par les institutions politiques et le pouvoir judiciaire, est toujours latent et s’est manifesté au troisième millénaire dans une série d’initiatives populaires clairement contraires aux droits humains ou à d’autres traités d’importance stratégique pour la Suisse (ALCP). (…) Par le biais du contrôle de conventionnalité de la Constitution, le Tribunal fédéral a réduit le potentiel de conflits entre les dispositions constitutionnelles issues d’initiatives populaires, d’une part, et des conventions protectrices des droits humains (CEDH) et l’ALCP, d’autre part. Il est important de relever que le constituant a fini par donner son aval à cette jurisprudence. Les initiatives populaires lancées pour ‘corriger’ les arrêts du Tribunal fédéral relatifs aux naturalisations aux urnes et au contrôle de conventionnalité ont subi un rejet clair.

Pour que le Tribunal fédéral puisse assumer son ‘devoir d’impopularité’, dans une perspective à long terme, les garanties de l’indépendance judiciaire devraient à notre sens être renforcées. (…) Le point le plus sensible nous paraît la réélection (…). Même si ces pressions n’ont jusqu’à présent jamais à la non-réélection d’un membre du Tribunal fédéral, elles sont susceptibles d’exercer un effet d’inhibition sur les juges. Concernant l’organe d’élection, l’introduction dans certains cantons d’un Organe de la Magistrature, un organe indépendant avec la mission de préparer les élections des juges, pourrait servir de source d’inspiration au niveau fédéral.

L’extension du contrôle de constitutionnalité des lois fédérales serait à notre sens un élément important pour renforcer l’État de droit en Suisse. (…)

Concernant le contrôle préventif des initiatives populaires fédérales, un renforcement significatif a peu de chances d’aboutir. Pour que la stratégie actuelle en vue de concilier autant que possible les dispositions constitutionnelles contraires au droit international avec les droits humains reste viable, il faut renforcer le processus démocratique lui-même, en tenant compte du contexte contemporain dans lequel s’inscrit la délibération publique. Un soutien plus actif de la presse, pour garantir un paysage pluraliste et des informations de qualité à l’ère du numérique et des ‘fake news’ nous paraît un élément important. L’éducation citoyenne, qui doit également inclure une sensibilisation aux risques du monde digital, en est un autre. Des assemblées citoyennes, dont les membres sont choisis au sort et qui ont pour fonction d’examiner des sujets politiques an vue de faire des recommandations de vote destinées au corps électoral sont aussi une piste prometteuse. Ensemble avec les garanties de l’État de droit, ces différentes propositions peuvent contribuer à la vigueur d’une démocratie délibérative, qui ne se confond pas à la toute-puissance de la majorité du moment. (…) »

Vorstellung der Studie und Auswahl der Auszüge: Dr. iur. Ulrich E. Gut, Präsident des Vereins Unser Recht

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