von Dr. iur. Dominik Elser, Geschäftsleiter des Vereins «Unser Recht»

Eigentlich müsste «Unser Recht» ekstatisch sein: Zum zweiten Mal innerhalb eines Jahres ist die Stimmbevölkerung gebeten, über die rechtlichen Grundlagen für die Bewältigung einer umfassenden Krise zu befinden. Das ist direktdemokratische Erörterung der Rechtsstaatlichkeit in einer Extremsituation. Ein Traum für Verfechter des Rechtsstaats.

Mehr noch: Sogenannte «Freunde der Verfassung» kämpfen auf den Strassen und in den Medien lautstark für Bürgerrechte und ein Professor für öffentliches Recht argumentiert in einem NZZ-Gastbeitrag mit – in der öffentlichen Debatte doch eher selten gehörten – Verfassungsartikeln.

Nur, die vermeintliche Freude ist arg getrübt, wenn man etwas näher hinschaut. Wer wie «Unser Recht» den Rechtsstaat verteidigt, ärgert sich über den vielleicht unsorgfältigen, zumindest unvollständigen Umgang mit der Verfassung in der aktuellen Diskussion über das zweite Referendum gegen das Covid-19-Gesetz. Wir wollen vier konkrete Behauptungen näher unter die Lupe nehmen:

• Covid-Massnahmen verletzen Freiheitsrechte
• Zertifikat diskriminiert Ungeimpfte
• Das Covid-19-Gesetz ist ein «inhaltsarmes Blankettgesetz» 
• Das Covid-19-Gesetz erweitert verfassungsunmittelbare Verordnungen in unzulässiger Weise

Behauptung 1: Covid-Massnahmen verletzen Freiheitsrechte

Diese Behauptung liegt im Zentrum der rechtsstaatlichen Bedenken in der Corona-Pandemie. Die «Freunde der Verfassung», das «Bündnis Urkantone», «Mass-Voll» und wohl auch die «Freiheitstrychler» – sie alle sehen die freiheitliche Ordnung, die Grundrechte und den Rechtsstaat insgesamt ausser Kraft gesetzt durch die Freiheitsbeschränkungen, die Bundesrat und Parlament zur Bewältigung der Pandemie beschlossen haben. Wie es die selbsternannten Hüter der Verfassungsmässigkeit, die «Freunde der Verfassung» im Zusammenhang mit der kommenden Abstimmung ausdrücken: «Das Covid-Zertifikat bedroht die offene und freie Gesellschaft. Das Leben und die Bewegungsfreiheit aller Bürger werden kontrolliert und eingeschränkt.»

Ja, die Covid-Massnahmen beschränken das alltägliche Leben und die Bewegungsfreiheit aller Menschen in der Schweiz. So viel ist richtig. Aber wer daraus direkt auf eine Verletzung der Grundrechte schliesst, hat von der Verfassung sehr wenig verstanden. Es kommt darauf an, zu welchem Zweck und mit welchen Mitteln die Beschränkung erfolgen. Und hier liegt die Crux: Hinter den teils massiven Eingriffen stehen höchste Eingriffsinteressen: die öffentliche Gesundheit, der Schutz von Leib und Leben zahlloser Individuen, sowie auch wirtschaftliche Interessen. Und diese schützenswerten Zwecke werden, soweit wir das ex ante mit den verfügbaren Informationen beurteilen können, mit verhältnismässigen Mitteln verfolgt. 

Maskentragen, Kontaktdaten aufnehmen und zurückverfolgen, Abstandhalten sind grundsätzlich sehr milde Massnahmen. Sie begrenzen die Teilhabe am privaten und öffentlichen Leben nur geringfügig. Die Bewegungsfreiheit und die persönlichen Entfaltungsmöglichkeiten bleiben beinahe unverändert bestehen.

Personengrenzen für private und öffentliche Anlässe, begrenzte Kapazitäten in Läden und anderen öffentlichen Einrichtungen gehen schon etwas weiter: Sie können den Zugang zum öffentlichen Leben beschränken und den sozialen Austausch einschränken. Deshalb werden sie nur dann und soweit eingesetzt, wie es die pandemische Lage benötigt. Der Bundesrat hat jeweils – im Vergleich mit den Regierungen anderer Länder – eher lang zugewartet, bis er diese Massnahmen verordnete.

Die Zertifikatspflicht ist zwar eine beachtliche Freiheitsbeschränkung: Man muss eine Impfung, Genesung oder einen Test vorweisen, um gewisse Dienste zu beanspruchen. Das ist keine Lappalie. Aber, und das blenden die «Freunde der Verfassung» komplett aus: Das Zertifikat garantiert gerade die Verhältnismässigkeit. Während früherer Ansteckungswellen waren z.B. Restaurants, Kinos und Fitnesszentren komplett geschlossen. Also auch für Genesene, die ein vernachlässigbares Risiko für die Weiterverbreitung des Virus aufwiesen. Damals gab es – mangels Impfung – wohl kein milderes Mittel um die Überlastung der Intensivstationen und weitere Todesfälle möglichst gering zu halten. Mit der Impfung und dem Zertifikat besteht nun eine Möglichkeit, die Massnahmen zielgerichteter einzusetzen. Oder technisch ausgedrückt: um die Verhältnismässigkeit in persönlicher Hinsicht zu wahren.

Das Bundesgericht zeigte denn auch auf, wie solche Freiheitsbeschränkungen an der Verhältnismässigkeit gemessen werden müssen: Mit einer Interessenabwägung im Einzelfall. In zwei Urteilen von Anfang September 2021 kam das Bundesgericht zu zwei verschiedenen Schlüssen. Die Regelung des Berner Regierungsrats, Kundgebungen auf 15 Personen zu beschränken, hielt das Gericht für unverhältnismässig, da zu wenig differenziert: «Das Berner System behandelt sämtliche Veranstaltungen und Versammlungen gleich, unabhängig davon, ob sie drinnen oder draussen stattfinden oder ob es sich um eine private Zusammenkunft von Freunden oder um eine politische Kundgebung handelt. … Die Berner Regelung trägt dem öffentlichen Interesse an Kundgebungen keine Rechnung und erweist sich als unverhältnismässig.»

Dagegen hielt das Bundesgericht eine Urner Regelung für verfassungskonform, die bei Kundgebungen die Teilnehmerzahl auf 300 beschränkte. Für (auch politisch motivierte) Kundgebungen galt somit eine viel höhere Kapazitätsgrenze als für andere private Veranstaltungen. Genau so sieht gelebte Verhältnismässigkeit aus.

Behauptung 2: Zertifikat diskriminiert Ungeimpfte

Das Zertifikat wird von den selbsternannten Hütern des Rechtsstaats besonders hart kritisiert. Es diskriminiere Ungeimpfte. Aus dem Abstimmungsbüchlein zum Referendum gegen das Covid-19-Gesetz: «Die unnötige Gesetzesrevision führt dazu, dass die strengen Quarantänevorschriften ausschliesslich für Menschen gelten, die sich nicht impfen lassen wollen oder können. Gleichzeitig sollen Einschränkungen für Geimpfte aufgehoben werden – dies, obwohl sie nach wie vor ansteckend sein können. Das ist pure Diskriminierung, die sich aus medizinischer Sicht nicht begründen lässt.»

Diese Aussage ist aus verfassungsrechtlicher Sicht höchst zweifelhaft. Das Diskriminierungsverbot schützt Angehörige von ausgegrenzten Gruppen vor einer Schlechterbehandlung. Es geht um die Anknüpfung an ein verpöntes Merkmal. Oder wie das Prof. Regina Kiener und Prof. Daniel Möckli im September in der NZZ darlegten: «Eine Diskriminierung liegt dann vor, wenn eine Person nicht wegen ihres Verhaltens, sondern allein aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer solchen Gruppe oder bestimmter angeborener Merkmale schlechter und damit herabwürdigend behandelt wird.» Beim Zertifikat liegen die Verhältnisse gerade anders: «Das Fehlen eines Zertifikats ist kein unveränderbares und deshalb ‹verpöntes› Unterscheidungsmerkmal.»

Die behauptete Diskriminierung hält auch einer zweiten Betrachtungsweise nicht stand: Die Anknüpfung an den Impf- oder Genesungsstatus erfolgt aus qualifizierten sachlichen Gründen. Es geht nicht etwa darum, Personen aufgrund ihrer Einstellung gegenüber schulmedizinischen Massnahmen anders zu behandeln, sondern um die möglichst treffsichere Beurteilung, ob von jemandem eine hohe Ansteckungsgefahr ausgeht. Ungeimpfte werden also anders behandelt, weil sie ein viel höheres Risiko bergen, sich mit dem Coronavirus zu infizieren bzw. es weiterzugeben.

Die Behauptung, das Zertifikat sei diskriminierend, ist noch aus einem weiteren Grund verfassungsrechtlich fehlgeleitet: Es gilt auch das Gleichbehandlungsgebot zu bedenken. Die Rechtsgleichheit verlangt eine Differenzierung, wenn zwei Situation nicht gleich sind. Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandeln, lautet die Losung. Freiheitsbeschränkungen, wie etwa geschlossene Restaurants, Konzertsäle und Kinos, wären unverhältnismässig, würde man nicht nach Impfung, Genesung oder Test-Status unterscheiden. Denn, wie es Profs. Kiener und Möckli ausdrücken: «Von Personen, die nicht geimpft, genesen oder getestet sind, geht beim eines Restaurants oder einer kulturellen Veranstaltung ein signifikant erhöhtes Ansteckungsrisiko aus.» Nicht nur ist das Zertifikat nicht diskriminierend, vielmehr verlangt die Rechtsstaatlichkeit gerade diese Unterscheidung. Ein sorgfältiger Blick in die Verfassung ist gerade selbsternannten Freunden der Verfassung zu empfehlen.

Nach diesen zwei fehlgeleiteten Behauptungen aus den Reihen der Corona-Massnahmen-Gegner wollen wir noch zwei eher technische Argumente unter die Lupe nehmen. Diese stammen aus einem Gastbeitrag in der NZZ von Prof. Andreas Kley, Professor für öffentliches Recht, Verfassungsgeschichte sowie Staats- und Rechtsphilosophie an der Universität Zürich. Prof. Kley hält das Covid-19-Gesetz für ein «verfassungswidriges Vorhaben». Konkret rügt er die Verletzung der Artikel 164 und 185 der Bundesverfassung.

Behauptung 3: Das Covid-19-Gesetz ist ein «inhaltsarmes Blankettgesetz»

Prof. Kley sieht das Covid-19-Gesetz als blossen Platzhalter. Das Parlament habe mit dem Gesetz quasi eine leere Hülle geschaffen, die vom Bundesrat dann beliebig gefüllt werden könne. Technischer ausgedrückt hält Kley wohl die Delegationsvoraussetzungen für verletzt. Art. 164 BV sieht vor: «Alle wichtigen rechtsetzenden Bestimmungen sind in der Form des Bundesgeset­zes zu erlassen.» Ohne dies näher zu begründen behauptet Kley: «Das Covid-19-Gesetz gestattet es, den demokratischen Weg erheblich abzukürzen. Es überspringt die Bundesversammlung und damit die Referendumsdemokratie.» 

Gewiss, das Gesetz gibt dem Bundesrat weitreichende Befugnisse. Aus rechtsstaatlicher Sicht lohnt sich ein genauer Blick darauf. Blankodelegationen könnten tatsächlich die Gewaltenteilung aushöhlen. Der Gesetzgeber dürfte beispielsweise kein Umweltschutzgesetz erlassen, das bloss festschriebe: «Der Bundesrat regelt den Umweltschutz.» Doch davon ist das Covid-19-Gesetz weit entfernt. Wiederum hilft ein Blick in den Rechtstext. In Artikel 1a sieht das Gesetz zum Beispiel vor, welche Kriterien der Bundesrat bei seinen Massnahmen zu berücksichtigen hat, auch wenn er die Richtwerte selber festlegen kann. Der aktuell besonders umstrittene Artikel 6a überträgt dem Bundesrat zwar die Kompetenz, die Anforderungen an das Zertifikat auszuführen, doch Absatz 3 legt die Eckwerte für diesen Nachweis detailliert dar. Auch etwa die Kulturförderungsmassnahmen von Artikel 11 enthalten weitreichende inhaltliche Vorgaben.

Zwar sagt das Covid-19-Gesetz in seinen 21 Artikeln 19-mal «der Bundesrat kann …». Doch Kley schliesst von der Menge an Delegationen auf eine Inhaltsleere, die dem Blick ins Gesetz einfach nicht standhält. 

Und etwas Weiteres kommt dazu: Selbst wenn das Gesetz inhaltlich dünn wäre, wäre das in einer epidemiologisch gesehen besonderen Lage gerechtfertigt. Krisen benötigen Handlungsfähigkeit und Reaktionsschnelle. Dass die Legislative der Exekutive eine längere Leine liesse, wäre richtig. Auch aus rechtsstaatlicher Sicht: Der Schutz von Leib und Leben und die öffentliche Gesundheit hängen von einer handlungsfähigen Regierung ab. Das Covid-19-Gesetz stellt dies sicher und wahrt die demokratisch gebotene Mitbestimmung des Parlaments noch dazu.

Behauptung 4: Das Covid-19-Gesetz erweitert verfassungsunmittelbare Verordnungen in unzulässiger Weise

Prof. Kley sieht ausserdem Artikel 185 BV verletzt. Diese Bestimmung gibt dem Bundesrat das Recht, «gestützt auf diesen Artikel, Verordnungen und Verfügungen erlassen, um eingetretenen oder unmittelbar drohenden schweren Störungen der öffentlichen Ordnung oder der inneren oder äusseren Sicherheit zu begegnen.» Kley moniert: «Die Bundesversammlung ist nicht befugt, diese Bestimmung mit einem blossen Bundesgesetz zu erweitern.» Diese Aussage von einem Professor für öffentliches Recht überrascht dann doch ziemlich. Dass Bundesgesetze dem Bundesrat Rechtsetzungskompetenzen übertragen ist rechtsstaatlich völlig unbedenklich. Mehr noch: Der direktdemokratischen Legitimation ist gerade gedient, wenn diese Delegationen in Bundesgesetzen stehen und der Bundesrat nicht allzu oft direkt gestützt auf die Verfassung Verordnungen erlässt. Die nun schon zweite Referendumsabstimmung über das Covid-19-Gesetz belegt dies.

Vielleicht meint Kley, Artikel 185 beschränke die Verordnungsbefugnisse des Bundesrats. Da liegt er falsch. Dieser Artikel, zusammen mit Artikel 184, gibt dem Bundesrat bloss in besonderen Umständen diese Befugnis direkt gestützt auf die Verfassung. Das sind also zusätzliche Verordnungsbefugnisse, die zur üblichen Delegation in Gesetzen dazu kommen, um Notsituationen zu meistern. Dass das Parlament auch in einer Pandemie die Krisenbewältigung des Bundesrats im geordneten Gesetzgebungsprozess regelt, ist rechtsstaatlich vorbildlich.