Strafbefehlsverfahren in der Schweiz
Von Marc Thommen
Aus der Behavioral-Economics-Forschung wissen wir, dass man menschliches Verhalten mit leichten Stupsern (Nudges) in eine gewünschte Richtung lenken kann. Berühmte Beispiele sind etwa die “Fliegenkleber” in Pissoirs, die zu einer drastischen Reduktion der Reinigungskosten führen, oder Regelungen zur Organtransplantation: Während man bei Opt-in-Modellen aktiv zustimmen muss, um Spender zu werden, gilt man bei Opt-out-Modellen automatisch als Spender, ausser man widerspricht ausdrücklich. Dieser kleine Unterschied hat enorme Folgen: Während Deutschland (Opt-in) nur 12% Zustimmung erreichte, kam Österreich (Opt-out) auf 99,9 % (Johnson/Goldstein, Science 2003).
Basierend auf den Erkenntnissen aus unseren zwei Nationalfondsprojekten zu den Strafbefehlsverfahren in der Schweiz möchte ich nachfolgend fragen, welche Anreize (Cookies) Strafbefehlsverfahren fairer machen könnten (Thommen 2025).[1]
I – Wer zahlt, befiehlt
Ein wenig diskutierter Fehlanreiz der schweizerischen Strafjustiz schlummert in Artikel 123 der Bundesverfassung: Die Gesetzgebung auf dem Gebiet des Strafrechts und des Strafprozessrechts ist Sache des Bundes (Absatz 1). Für die Organisation der Gerichte und die Rechtsprechung in Strafsachen sind die Kantone zuständig (Absatz 2).
Der Bundesgesetzgeber bekämpft jedes gesellschaftliche Problem (auch) mit den Mitteln des Strafrechts. Zu befürchten hat er nichts, denn die Zeche für diesen Aktivismus bezahlen die Kantone. Solange der Bund nicht bezahlt, was er befiehlt, fehlt ihm jeglicher Anreiz zur Mässigung im Einsatz des Strafrechts. Auch wenn verlässliche Zahlen noch fehlen, dürfte die Inflation an Strafnormen ein Grund für die Überlastung der Strafbehörden und die intensive Nutzung von Strafbefehlsverfahren sein.
II – Weg des geringsten Widerstands
Strafbefehle sind nur zu begründen, wenn eine bedingte Strafe oder Entlassung zu widerrufen ist (Artikel 353 Strafprozessordnung) oder sie eine Freiheitsstrafe enthalten (Artikel 41 Strafgesetzbuch). Unsere Erhebungen zeigen, dass über zwei Drittel aller Strafbefehle ohne Begründung ergehen. Einstellungsverfügungen hingegen müssen immer begründet werden (Artikel 320 Strafprozessordnung); teilweise müssen Einstellungen sogar noch von der vorgesetzten Staatsanwältin abgesegnet werden (§ 103 Gerichtsorganisationsgesetz/Zürich).
Stellen Sie sich eine Staatsanwältin vor, die nach einer Woche Ferien mit ihren Kindern an einem Montagmorgen in ihr Büro kommt und einen Berg neuer Dossiers vorfindet, der sich in ihrer Abwesenheit aufgetürmt hat. Sofern es sich um Fälle handelt, die mit Strafbefehl abgehandelt oder auch eingestellt werden könnten, stellt sich ihr folgendes Dilemma: Sie kann wählen, ob sie einen unbegründeten Strafbefehl an einen Beschuldigten versenden soll, der in 90% der Fälle akzeptiert wird, oder ob sie eine Begründung für eine Einstellung verfassen soll, die sie dann auch noch ihrer Vorgesetzten erläutern muss.
Hier sind – honi soit qui mal y pense – sämtliche institutionellen Weichen auf eine Verurteilung gestellt. Das wäre dann akzeptabel, wenn sichergestellt wäre, dass die Betroffenen wissen, worauf sie sich einlassen. Unsere Untersuchungen zeigen jedoch, dass ein substantieller Teil der Strafbefehle die Verurteilten gar nicht erreicht, sei es, dass sie qua fiktiver Zustellung heimlich verurteilt werden (Mattmann et al. 2021) oder ihnen der Strafbefehl nicht übersetzt wird (Thommen et al. 2020).
III – Versuchsballon
Wird Einsprache erhoben, so geht der Strafbefehl zurück an die Staatsanwaltschaft zur Abnahme weiterer Beweise (Artikel 355 Absatz 1 Strafprozessordnung). Sodann entscheidet sie, ob sie am Strafbefehl festhält (Abs. 2 lit. a), das Verfahren einstellt (lit. b), einen neuen Strafbefehl erlässt (lit. c) oder Anklage beim erstinstanzlichen Gericht erhebt (lit. d).
Das Erstaunliche an dieser Regelung ist, dass der Strafbefehl nach der Einsprache nicht direkt ans Gericht geht, sondern zur Wiedererwägung zurück an die Staatsanwaltschaft. Das lässt sich historisch erklären: Der Vater der schweizerischen Strafprozessordnung war bekanntlich der Zürcher Strafrechtsprofessor Niklaus Schmid. Das Strafbefehlsverfahren in seiner heutigen Form geht zurück auf die Regelung im Kanton Zürich. Dort war es ursprünglich so, dass der Strafbefehl nach der Einsprache immer direkt an das Gericht überwiesen wurde (devolutives System). Dann hat die Staatsanwaltschaft 1992 per Kreisschreiben die Möglichkeit geschaffen, Strafbefehle auch ohne Anhörung des Beschuldigten zu erlassen, was bei Einsprache jedoch dazu führte, dass die Beschuldigten erstmals vom Gericht hätten angehört werden müssen. Weil die Gerichte das nicht akzeptierten, hat man sich zuerst mit einem Anklagerückzug zur Beweisergänzung beholfen, dann aber das wiedererwägende System, bei dem der Strafbefehl immer zuerst zurück an die Staatsanwaltschaft geht, ins Zürcher Gesetz geschrieben (Thommen 2013, 126).
Damit hat man eine Praxis (Strafbefehl ohne Einvernahme), die das rechtliche Gehör systematisch verletzt, in eine gesetzliche Regelung überführt, die eine systematische Bedrohung der Unschuldsvermutung darstellt: Weil Strafbefehle nach jeder Einsprache zurück zum Staatsanwalt kommen, hat dieser keinerlei Anreiz, beim erstmaligen Erlass des Strafbefehls Sorgfalt walten zu lassen, vielmehr kann er selbst in Zweifelsfällen ‘in dubio contra reo’ einfach einmal einen Strafbefehl als Versuchsballon losschicken. In neun von zehn Fällen wird dieser ohnehin akzeptiert.
Wenn er zurückkommt, kann der Staatsanwalt das Verfahren einstellen, ohne befürchten zu müssen, vom Gericht gerügt zu werden. In den Worten Bindings (Thommen 2013, 77): „Die versuchte Überrumpelung ist misslungen, und die Behörde schämt sich ihres Urteils.“
IV – Flatrate
Fehlanreize bestehen nicht nur im Verfahrensablauf, sondern auch bei den Kosten. Die Kosten der Justiz gestalten sich – wie vieles in der Schweiz – von Kanton zu Kanton unterschiedlich (vgl. Tabelle). In den von uns untersuchten Kantonen waren die Strafbefehle am teuersten in Zürich, wo im Schnitt Verfahrenskosten in der Höhe von CHF 800.– für einen Strafbefehl erhoben wurden; in Neuchâtel wurden für die gleiche Leistung CHF 250.– auferlegt. Da fragt man sich natürlich, welche zusätzlichen Leistungen im Kanton Zürich eine solche Preisdifferenz rechtfertigen.
Unsere Erhebungen haben gezeigt, dass zahlreiche kantonale Staatsanwaltschaften auf Einsprachen mit Schreiben reagieren, in denen den Beschuldigten dargelegt wird, dass ein Gerichtsverfahren mit höheren Kosten verbunden sei und die Erfahrung zeige, dass die Strafbefehle in der Regel bestätigt würden.
Diese “Aufklärungsschreiben” sind aus zwei Gründen problematisch: Erstens hat David Eschle in seiner Untersuchung zum Kanton St. Gallen gezeigt, dass Beschuldigte vom Gericht meist milder bestraft und in 10% der Fälle sogar freigesprochen werden (Thommen/Eschle 2020). Zweitens ist es zwar zutreffend, dass die Gerichtskosten meist höher sind, doch hat diese Information, wenn nicht den direkten Zweck, so zumindest die Nebenwirkung, den Beschuldigten davon abzuhalten, sein Recht auf Zugang zu einem Gericht geltend zu machen.
Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat festgehalten, dass Strafbefehlsverfahren nur insoweit mit Artikel 6 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention vereinbar sind, als der Beschuldigte “puisse y avoir un contrôle par un tribunal” (Nejjar c. Suisse, 35). Es ist das Recht auf Zugang zu einem Gericht, das das Strafbefehlsverfahren legitimatorisch trägt. Jede rechtliche und faktische Einschränkung dieses Rechts verletzt die Konvention.
Die erwähnten Informations- oder vielmehr Motivationsschreiben haben mit Blick auf den Zugang zu einem Gericht einen hoch problematischen chilling effect. Dem könnte mit einer Flatrate begegnet werden, indem z.B. festgelegt wird, dass eine strafrechtliche Verurteilung immer CHF 500.- kostet, unabhängig davon, ob der Beschuldigte den Strafbefehl akzeptiert oder ihn gerichtlich überprüfen lässt.
V – Kurzer Prozess – fairer Prozess
Seit über eineinhalb Jahrzehnten treibt mich die Frage um, ob kurze Prozesse, wie das Strafbefehlsverfahren, fair ausgestaltet werden können (Thommen 2013). Der klassische Blick des Juristen ist ein dogmatischer: Er fragt, welche Änderungen es in der Strafprozessordnung oder der bundesgerichtlichen Praxis braucht, damit ein Kurzverfahren auch konventionskonform ist. So müssen Staatsanwälte beispielsweise seit der letzten Revision Beschuldigte persönlich einvernehmen, wenn sie im Strafbefehl eine zu verbüssende Freiheitsstrafe ausfällen wollen (Artikel 352a Strafprozessordnung). Damit wurde (endlich!) die prozessdogmatische, aus dem übergeordneten Verfassungs- und Konventionsrecht abgeleitete Forderung umgesetzt, niemanden ohne Gewährung des rechtlichen Gehörs ins Gefängnis zu stecken.
Wenn man den Fokus von der klassisch juristischen Betrachtung löst und den Blick hin zur Verhaltensökonomie erweitert, öffnen sich neue Horizonte: Statt “nur” die Rechtmässigkeit einer Regelung zu beurteilen, kann gefragt werden, wie mit Anreizen (Cookies) im Verfahren Verhaltensweisen in eine gewünschte Richtung gelenkt werden können.
Der Bund kann das Strafrecht ausweiten, ohne die Kosten tragen zu müssen. Hier braucht es eine Regelung, die den Bund finanziell in die Verantwortung nimmt für die Anwendungs- und Vollzugskosten, wenn er neue Strafnormen schafft.
Staatsanwaltschaften können viel einfacher Strafbefehle erlassen als Verfahren einstellen, was sie dazu drängt, im Zweifel eine Verurteilung auszusprechen. Möglicherweise ist diese Verhaltenslenkung sogar kriminalpolitisch gewollt, weil sie die Verurteilungsstatistik schönt. Ihr rechtsstaatlicher Preis ist allerdings hoch, da sie die Unschuldsvermutung systematisch verletzt.
Das Gleiche gilt für die Regelung, dass Einsprachen nicht direkt zu einer gerichtlichen Überprüfung führen. Wenn die Staatsanwaltschaft nach jeder Einsprache Gelegenheit zur Korrektur des Strafbefehls oder sogar zur Einstellung des Verfahrens hat, fehlt ihr jeglicher Anreiz, beim erstmaligen Erlass des Strafbefehls Vorsicht und Zurückhaltung walten zu lassen.
Schliesslich werden auch mit den Kosten Fehlanreize gesetzt. Der Beschuldigte sollte nicht zusätzlich zur Kasse gebeten werden, wenn er ein Recht in Anspruch nimmt, das ihm die Europäische Menschenrechtskonvention vorbehaltlos gewährt.
Kurze Prozesse sind nur insoweit rechtsstaatlich akzeptabel, als der Weg zur Verurteilung mit Cookies ausgelegt ist, die die Strafbehörden zu fairen Entscheidungen motivieren.
Prof. Dr. iur. Marc Thommen ist Ordinarius für Strafrecht und Strafprozessrecht an der Universität Zürich.
Fussnoten
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