Ein Gespräch über Kontinuität und Entwicklung
Von Ulrich Gut
Soeben erschien die vierte Auflage des Buches «Schweizerisches Verfassungsrecht», zehn Jahre nach der dritten. Nadja Braun Binder, Professorin für Öffentliches Recht an der Juristischen Fakultät der Universität Basel, wirkte erstmals als Mitautorin mit, zusammen mit René Rhinow, Markus Schefer und Peter Uebersax. Ulrich Gut sprach mit ihr darüber, wie sich in dieser erweiterten und aktualisierten vierten Auflage Kontinuität und Entwicklung des schweizerischen Verfassungsrechts zeigen.
Zunehmende Politisierung des Verfassungsrechts
«Wenn man nur den Text der Bundesverfassung anschaut, hat es nicht viele Änderungen gegeben, keinen Umbruch wie mit der Totalrevision von 1999», stellt Nadja Braun Binder fest. In der Rechtsprechung und Gesetzgebung tat sich allerdings Vieles. Dies einzuarbeiten, sei spannend gewesen: Wie wird die Verfassung gelebt? Das Grundgerüst sei belassen worden, aber es seien Entwicklungen nachverfolgt worden, die sich in der Vorauflage abzeichneten.
Im Vorwort wird die «zunehmende Politisierung des Verfassungsrechts» als eines der Themen bezeichnet, «die sich in der Praxis und Konkretisierung des Verfassungsrechts entwickelt haben und diskutiert wurden». Was ist darunter zu verstehen?
In der direkten Demokratie sei das Verfassungsrecht ein Verhandlungsgegenstand im demokratischen Diskurs, stellt die Mitautorin fest. Es stellten sich Rangfragen: Welches ist das oberste Recht, das gilt? Verfassungsrecht, internationales Recht, Europarecht? Friktionen seien möglich. Es komme zu Herausforderungen durch Volksinitiativen, die grundrechtssensible Materien angehen, und es könne zu Widersprüchen innerhalb des Verfassungsrechts und mit internationalem Recht kommen. Auf Bundesebene sei es aber gewollt, dass nach einer Verfassungsänderung – auch nach Annahme einer Volksinitiative – die Gesetzgebung in der Hand des Parlaments sei: «Ein austariertes System», so Braun Binder.
Verfassungsrechtliche Bruchlinien im Migrationsbereich
«In völker- und verfassungsrechtlicher Hinsicht erweist sich der Migrationsbereich als besonders sensibel», lesen wir im Buch. Eine Leitlinie für das Migrationsrecht sei die Menschenwürde. Sie weise nun auf «verfassungsrechtliche Bruchlinien im Migrationsbereich» hin. Was ist darunter zu verstehen?
Nadja Braun Binder nennt die Ausschaffungsinitiative und die Masseneinwanderungsinitiative als Beispiele. Durch die Annahme der Ausschaffungsinitiative kam ein Automatismus bei bestimmten Straftaten in die Verfassung, aber das Parlament fügte im Gesetz eine Härtefallklausel ein, um einen Bruch mit dem Grundrechtsinstrumentarium zu vermeiden. Volk und Stände akzeptierten dies, indem sie 2016 die Durchsetzungsinitiative ablehnten. Die Masseneinwanderungsinitiative stand in einem Spannungsverhältnis zum Freizügigkeitsabkommen (FZA) mit der Europäischen Union. Das Parlament setzte sie FZA-konform um.
In diesem Zusammenhang steht auch eine Rückbesinnung auf die sogenannte Schubert-Praxis des Bundesgerichts, wonach eine Gesetzesbestimmung, die Völkerrecht bricht, anzuwenden wäre, wenn sich das Parlament bei ihrem Erlass bewusst über die betreffende Völkerrechtsnorm hinwegsetzen wollte. Diese Praxis greife allerdings nicht, soweit menschenrechtliche Verpflichtungen betroffen seien oder das Freizügigkeitsabkommen zur Anwendung komme; in diesen Fällen gehe das Völkerrecht auch bewusst abweichendem Gesetzesrecht vor. Nadja Braun Binder meint dazu, die Schubert-Praxis könne in Einzelfällen ihre Berechtigung haben, aber die Gerichte müssten einzelfallgerechte Urteile fällen können.
Das KlimaSeniorinnen-Urteil des EGMR schafft kein neues Grundrecht
«Der EGMR hat in seinem KlimaSeniorinnen-Urteil festgestellt,» lesen wir in Randziffer 232, «dass die Schweiz unzureichende staatliche Massnahmen gegen den Klimawandel getroffen hat und dadurch das Recht auf Privat- und Familienleben (Art. 8 EMRK) und auf ein faires Verfahren (Art. 6 EMRK) der Klägerinnen verletzt hat». Das Urteil anerkenne folglich kein Grundrecht «auf eine natürliche Umwelt», sondern stelle fest, «dass den Staaten die Pflicht zukommt, die Bevölkerung vor den Folgen des Klimawandels zu schützen.»
Nadja Braun Binder versteht sich als Freundin der Gewaltenteilung: Die Judikative sei erstens für Einzelfälle, zweitens für Fortentwicklung des Rechts zuständig. Aus Schweizer Sicht stehe die Rechtsfortentwicklung primär in der Kompetenz des Parlaments. Das Urteil im Fall der KlimaSeniorinnen sei ein Einzelfallurteil. Es bringe erstmals den Klimaschutz mit dem geltenden Recht in Verbindung, führe aber kein Grundrecht auf gesunde Umwelt ein. Vielmehr stelle es aufgrund bestehender Grundrechte Schutzpflichten des Staates fest. Solche könnten im Einzelfall aktiviert werden.
Organspende: Voraussetzungen einer verfassungsmässigen Widerspruchslösung – Vereinbarkeit mit dem Persönlichkeitsschutz/mit der Selbstbestimmung?
Am 15. Mai. 2022 haben die Stimmberechtigten entschieden, in der Schweiz die erweiterte Widerspruchsregelung einzuführen. Die neue Regelung wird voraussichtlich im dritten Quartal 2027 in Kraft treten. Bis dahin gilt weiterhin die erweiterte Zustimmungsregelung.
Nadja Braun Binder hebt hervor, dass diese Widerspruchsregelung verfassungsrechtlich nur funktionieren könne und mit Persönlichkeitsschutz und Selbstbestimmung vereinbar sein werde, wenn das Opting Out für das Individuum real sei. Die Widerspruchsmöglichkeit müsse deshalb niederschwellig und die Bevölkerung über Organspende und Widerspruchsrecht gut informiert sein.
Umsetzung der UNO-Behindertenrechtskonvention in der Schweiz
Das «Schweizerische Verfassungsrecht» geht ausführlich auf den Schutz von Menschen mit Behinderungen und auch auf die hängige Inklusions-Initiative ein, zu welcher der Bundesrat einen indirekten Gegenentwurf vorschlägt. Nadia Braun-Binder stellt fest, dass die Schweiz die Verpflichtungen der UNO-Behindertenrechtkonvention, der sie beigetreten ist, bisher unvollständig erfülle. Der indirekte Gegenentwurf zur Inklusions-Initiative soll nun Besserung bringen. Nadja Braun Binder erwartet, dass Entwicklungen, die dadurch auf Bundesebene ausgelöst würden, für die öffentliche Hand weniger einschneidend seien als für private Arbeitgebende. Sie spricht sich dafür aus, eine gesetzliche Anerkennung der Gebärdensprache zu prüfen. Professor Markus Schefer, Mitautor des «Schweizerischen Verfassungsrechts», ist Vorstandsmitglied des Vereins für eine inklusive Schweiz.
Bedeutung der Digitalisierung für die Kommunikationsgrundrechte
Die Bedeutung der Digitalisierung für den Staat stellt einen Schwerpunkt der wissenschaftlichen Tätigkeit unserer Gesprächspartnerin dar: Nadja Braun Binder ist Co-Leiterin von e-PIAF (electronic Public Institutions and Administrations Research Forum), einer Forschungsstelle der Juristischen Fakultät der Universität Basel, die sich grundlegenden theoretischen und praxisrelevanten Fragen im Zusammenhang mit der Digitalisierung in Staat und Verwaltung widmet, und Mitglied der Beiräte von AlgorithmWatch Schweiz und von CH++.
«Wir dürfen in der Schweiz nicht verschlafen, dass der Staat in diesem Bereich eine gewisse Verantwortung übernehmen muss», sagt Braun Binder. Es gehe um die Beeinträchtigung der Meinungsbildungsfreiheit durch Überflutung der Bürgerinnen und Bürger durch Fake News, durch Algorithmen. Die Qualitätsmedien würden mehr und mehr in den Hintergrund gedrängt. Eine Plattformgesetzgebung mit Moderationspflichten sei eine mögliche Lösung. Dabei müsse die Meinungsäusserungsfreiheit gewahrt bleiben: Es gehe nicht um eine staatliche Inhaltskontrolle, sondern um verfahrensbezogene Transparenz- und Sorgfaltspflichten der Plattformen. Anderseits müsse der Erwerb von Digital Skills ermöglicht werden: Bürgerinnen und Bürger müssten sich befähigen können, mit Künstlicher Intelligenz umzugehen.
Covid-19-Pandemie: Verfassungsrechtlich lehrreiche Entwicklungen
«COVID 19 war ein Stresstest für die Verfassung» stellt Nadja Braun Binder fest. Der Bundesrat könne zurecht Notverordnungen erlassen, aber es brauche[ eine inhaltliche und zeitliche Begrenzung und eine klare politische und gerichtliche Kontrolle. Besonders beschäftigt sie, was mit den politischen Rechten passiere. Die erfolgte Aussetzung der Sammel- und Behandlungsfristen für Volksinitiative hält sie für kritikwürdig: «Man nimmt dadurch ein Momentum aus einer direktdemokratischen Bewegung.» Ausgerechnet elementare Partizipationsrechte seien knappen Ressourcen zum Opfer gefallen, während der Bund parallel neue Vernehmlassungsvorlagen ankündigte. Das zog die «Notkomponente» der Massnahme in Zweifel. Für legitim hält sie hingegen die Verschiebung einer Abstimmung.
«Unabhängigkeit der Justiz»: Wo lag hier in den letzten Jahren der Diskussionsbedarf?
Autorin und Autoren des «Schweizerischen Verfassungsrechts» halten den Vorschlag für prüfenswert, «zu einem System mit einmaliger Ernennung der Richterinnen und Richter auf eine lange Amtsdauer ohne Möglichkeit der Wiederwahl, verbunden mit der Möglichkeit eines Amtsenthebungsverfahrens bei Amtsunfähigkeit und Amtsunwürdigkeit, überzugehen […]» (Randziffer 2892).
«Immer wieder Anlass zu Zweifeln an der richterlichen Unabhängigkeit» gebe aber auch die Verbindung von nebenamtlicher Richterfunktion und hauptberuflicher Anwaltstätigkeit […]» (Randziffer 2897). Die Justizinitiative habe zu einer breiten Diskussion dieser Fragen geführt, stellt Nadja Braun Binder fest. Es sei gut, dass man diese Diskussion geführt habe.
Beanstandet würden auch die Abgaben, welche die Richterinnen und Richter an die Parteien zahlen müssten. Dies hänge aber damit zusammen, dass es für die Parteien in der Schweiz keine öffentliche Finanzierung gebe. Deshalb hätten diese Abgaben aus Parteisicht eine gewisse Logik, stünden aus Sicht der richterlichen Unabhängigkeit aber in einem Spannungsverhältnis zu dieser.
Dr. iur. Ulrich Gut ist Publizist und Co-Präsident von UNSER RECHT.
René Rhinow, Markus Schefer, Peter Uebersax, Nadja Braun Binder:
«Schweizerisches Verfassungsrecht»
4.erweiterte und aktualisierte Auflage
Helbing & Lichtenhahn Verlag, Basel 2026
Foto: © UNSER RECHT
