Der Teilentscheid des Bundesverwaltungsgerichts zur CS/UBS-Fusion
Von Johann-Jakob Chervet und Noam Schank
Der Teilentscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 1. Oktober 2025 in Sachen AT1-Abschreibungen (CS/UBS Notfusion) ist seit Monaten erheblicher Kritik in den einschlägigen juristischen Journalen ausgesetzt. Dabei lässt sich ein klarer Grundtenor feststellen: Das Gericht sei in seiner Auslegung viel zu formalistisch vorgegangen (bspw. Bahar, AT1 : Le TAF juge l’amortissement contraire au droit, CDBF, S. 4 f.). Stattdessen müsse das konkrete Verhalten der Behörden und die geschaffenen Rechtsakte anhand der damaligen Umstände beurteilt werden (bspw. Eggen/Müller, Die Abschreibungen von AT1-Kapitalinstrumenten, SZW/RSDA 1/2026, S. 82: «[Nähere Vorgaben] waren aufgrund der gegebenen Umstände wohl auch gar nicht nötig. Denn allen Beteiligten war damals hinreichend klar, dass es um Abschreibung der AT1-Anleihen ging.»; Liégeois/Alberini, Analyse de l’arrêt du TAF sur les AT1 de Credit Suisse, SZW/RSDA 2/2026, S. 160: «Cette lecture étroite [des Bundesverwaltungsgerichts] de l’art 5a Ord. Nécessité néglige le contexte qui entoure son adoption, contexte qui doit pourtant être pris en compte pour son application.»).
In der Tagespresse verhält es sich ähnlich: So erschien in der NZZ ein Gastkommentar, der den Teilentscheid des Bundesverwaltungsgerichts dezidiert kritisiert. Der Autor bringt vor, das Bundesverwaltungsgericht sei in der Auslegung der Notverordnung zu sehr dem Wortlaut verhaftet und habe die Umstände der Notfusion ungenügend berücksichtigt. Wenn man sich anschaue, was im März 2023 geschehen und von den Akteuren kommuniziert worden sei, könne die Abschreibung durchaus auf die Verordnungsbestimmung gestützt werden. Schliesslich sei die fragliche Norm «öffentlich und weit über die Landesgrenzen hinaus medial erläutert» worden.
Wir möchten auf zwei Probleme derartiger Argumentationslinien hinweisen: Erstens können die Umstände, mögen sie noch so widrig sein, den Staat nicht vom Bestimmtheitsgebot befreien. Zweitens muss an eine Selbstverständlichkeit erinnert werden: Der Bundesrat ist auch in Krisen an Verfassung und Gesetz gebunden.
Bestimmtheit als Gebot des Rechtsstaats
Die These, wonach das Bundesverwaltungsgericht bei der Prüfung der Notverordnung den Kontext und die Entstehungsgeschichte nicht gebührend berücksichtigt habe, missversteht die Rolle des Bestimmtheitsgebotes im Rechtsstaat. Hier geht es um den Kern des Verhältnisses zwischen Individuum und Staat: Darum, ob der Einzelne einer «standing Rule to live by, common to every one» oder dem «inconstant, uncertain, unknown, Arbitrary Will of another Man» untersteht (Locke, Two Treatises of Government, Cambridge 1988 [1689], S. 284).
Ob eine Norm hinreichend bestimmt ist, ergibt sich nicht aus ihrer Entstehungsgeschichte. Der Erlass tritt den Rechtsunterworfenen in seiner nackten Form entgegen und muss dementsprechend in einer Art und Weise strukturiert sein, dass seine Rechtsfolgen aus ihm selbst vorhersehbar sind. Der Einzelne muss nach Lektüre einer Norm wissen können, welche Rechte und Pflichten ihm aus ihr erwachsen. Das gilt umso mehr bei Grundrechtseingriffen. Was sich der Bundesrat also beim Erlass der Verordnung dachte (was ohnehin kaum je in voller Form bekannt ist) oder was der Zweck der Verordnung war (worüber sich selbst ihre Verfasser regelmässig uneins sind), wirkt sich nicht auf die Bestimmtheit der Norm aus. Die Umstände sind für die Bestimmtheit schlechterdings irrelevant; sie können den Staat nicht von seiner Verantwortung entbinden.
Dass eine Norm «am selben Tag publiziert wird wie ihr Inkrafttreten», wie es in der NZZ zu lesen war, entbindet die Regierung nicht von der Achtung elementarer Grundsätze. Den Umständen ein so grosses Gewicht beizumessen, würde die stabilisierende Rolle des Rechts in der Gesellschaft aushebeln. Auf Dringlichkeits- und Notrecht darf nur zurückgegriffen werden, um beim Fehlen einer konkreten Handlungsgrundlage Abhilfe zu schaffen. Es kann nicht dazu dienen, bestehende gesetzliche Lösungen ad-hoc zu verdrängen. Genau in Situationen, in denen der politische Druck am grössten ist, ist die Ordnungsfunktion des Rechts am wichtigsten. Die Verfassung ist kein Schönwetterdokument, dessen Garantien man bei jeder Regenwolke einpacken muss. Die Rolle des Rechtsstaates in einer Krise liegt darin, dem Verhalten der politischen Akteure einen Rahmen zu setzen. Der Instabilität an den Finanzmärkten muss durch Stabilität im Recht begegnet werden. Es ist somit gerade ein Verdienst des Rechts, dass es Herrschaft an Form und Verfahren bindet, besonders wenn es unbequem ist.
Doch selbst wenn man der Meinung ist, die Umstände könnten die Unbestimmtheit der Norm heilen, wäre die Abschreibung der AT1-Anleihen kein derartiger Fall. Denn in der damaligen öffentlichen Diskussion herrschte noch mehr Unsicherheit als im Verordnungstext selbst. Wer nach dem 19. März 2023 einen Blick in die einschlägigen Finanzmedien warf, sah vor allem eines: Chaos bei den Schweizer Behörden.
So zitierte der Wirtschaftssender CNBC einen ehemaligen Vizepräsidenten der EZB, der angesichts der Abschreibungen umgehend die Möglichkeit einer Vielzahl von Gerichtsverfahren ins Spiel brachte. Bei Bloomberg warnte der Berner Wirtschaftsrechtsprofessor Peter V. Kunz, dass sich die Behörden auf sehr dünnem Eis bewegten. Auch die (während der ganzen Affäre sehr gut informierte) Financial Times berichtete von rechtlichen Unklarheiten und sich anbahnenden Gerichtsverfahren.
Der Bundesrat ist an Verfassung und Gesetz gebunden
Selbst wenn man, gestützt auf die Umstände, eine Bestimmtheit in die Notverordnung hineinläse, bliebe das Handeln von FINMA und Bundesrat dennoch rechtswidrig. Denn die Bundesverfassung verlangt für formelle Enteignungen stets eine volle Entschädigung – eine Anforderung, der die Behörden bei den AT1-Abschreibungen nicht nachkamen.
Die zentrale Frage ist somit jene der Rechtsbindung der Exekutive: Kann sich der Bundesrat in Krisen von der Verfassung entbinden? Das Bundesverwaltungsgericht sagt im fraglichen Teilentscheid klar: Nein. Die Exekutive dürfe bestehendes Gesetzesrecht nicht aufheben; verfassungswidrigem Notverordnungsrecht sei «die Anwendung zu versagen».
Diese rechtsstaatliche Selbstverständlichkeit hat sich als überraschend kontrovers erwiesen. Es sei nun mal ein gewisser Handlungsspielraum notwendig, um sachgerecht auf Krisen reagieren zu können, behaupten die Kritiker. Nur kennt die Bundesverfassung keine entsprechende Ermächtigungsnorm. Die angerufenen Artikel 184 und 185 erlauben dem Bundesrat in gewissen Konstellationen, unmittelbar gestützt auf die Verfassung Verordnungen und Verfügungen zu erlassen. Es geht somit lediglich um den Ersatz einer fehlenden Rechtsgrundlage. Der Vorrang von Verfassung und Gesetz gegenüber Verordnungen wird durch die fraglichen Bestimmungen nicht tangiert. Andernfalls könnte die Regierung selbst über die Reichweite ihrer Notrechtskompetenzen entscheiden.
Dem Bundesrat darüber hinaus zu erlauben, geltende Bundesgesetze und die Verfassung zu verdrängen, wäre nicht nur rechtlich unhaltbar, sondern auch eine systemische Gefahr für die Schweizer Volkswirtschaft. Der Wirtschaftsnobelpreisträger Douglass North hat in einer Reihe von Untersuchungen die zentrale Rolle einer stabilen Absicherung von Eigentumsrechten für die Wohlstandsentwicklung herausgearbeitet. Ein Land, dessen Regierung Anleihen per Notrecht von einem Tag auf den anderen zwangsabschreiben kann, fügt seiner Attraktivität für in- und ausländische Investitionen erheblichen Schaden zu. Genauso, wie es seine eigene Glaubwürdigkeit untergräbt, wenn es eine über Jahre sorgfältig ausgearbeitete «too big to fail»-Gesetzgebung in ihrem ersten Anwendungsfall beiseite wischt.
Das Bundesverwaltungsgericht hat dem Schweizer Rechtsstaat damit einen wichtigen Dienst erwiesen. Ein einzelner Entscheid kann nicht alle Probleme der in den letzten Jahren stark aufgeblähten Notrechtspraxis lösen. Was das Gericht aber erreicht hat, ist eine erhebliche Stärkung eines grundlegenden Prinzips: Verfassung und Gesetz gelten auch in der Krise.
Ausblick
Dass dem Gericht nun ein rauer Wind entgegenweht, ist nicht überraschend. Rechtsstaatliche Grundsatzurteile werden häufig erst von nachfolgenden Generationen wertgeschätzt. Ein klassisches Beispiel ist der dissent von Lord Atkin im Fall Liversidge v Anderson (UK House of Lords, 1941). Darin weigerte sich der Law Lord vehement, unter Berufung auf die Umstände des Krieges der Exekutive unbeschränkte Macht zur Internierung von Individuen zuzugestehen: «[A]mid the clash of arms, the laws are not silent. They may be changed, but they speak the same language in war as in peace. It has always been one of the pillars of freedom, one of the principles of liberty for which on recent authority we are now fighting, that the judges are no respecters of persons and stand between the subject and any attempted encroachments on his liberty by the executive, alert to see that any coercive action is justified in law.»
Verkündet wurde dieses Votum am 3. November 1941 im King’s Robing Room des Parlaments in Westminster, weil eine Bombe im Mai desselben Jahres den Plenarsaal des Unterhauses zerstört hatte und die Commons in den Saal der Lords ausgewichen waren. Umstände, die doch etwas widriger waren als jene im März 2023.
Wegen dieser Selbstverständlichkeit wurde Lord Atkin von den anderen Richtern und dem politischen Establishment weitgehend isoliert. Heute gilt sein dissent nicht nur als rhetorisches Meisterwerk, sondern wird als korrekte Auslegung des Rechts akzeptiert (vgl. Lord Diplock in Inland Revenue Commissioners v Rossminster [UK House of Lords, 1980]; Endicott, Administrative Law, Oxford 2011, S. 270 f.).
Es bleibt zu hoffen, dass das Bundesverwaltungsgericht nicht ganz so lange auf die ihm gebührende Wertschätzung warten muss.
Johann-Jakob Chervet studierte an den Universitäten Fribourg (BLaw, MLaw) und Oxford (MJur). Er ist Doktorand an der Universität Fribourg, befasst sich insbesondere mit Fragen an der Schnittstelle von Verfassungs- und Wirtschaftsrecht und publiziert regelmässig zum Thema Notrecht.
Noam Schank studiert Rechtswissenschaften und Volkswirtschaftslehre an der Universität Fribourg.
Foto: © Bundesverwaltungsgericht
