Verwaltungs- oder Strafrecht?

Revision des Kartellgesetzes am Scheideweg

Von Johann-Jakob Chervet

«[U]m es ins Strafrecht zu übersetzen: Dort gibt es die sogenannten abstrakten Gefährdungsdelikte wie z. B. das zu schnelle Fahren. Wenn Sie das tun, sagt das Gericht, dass es egal ist, was wirklich passiert ist, wir nehmen einfach an, es war gefährlich. Das macht das Gericht heute im Kartellrecht. Es sagt, wenn eine gewisse Art von Abreden da ist, dann war das ganz sicher sehr gefährlich für den Wettbewerb. Wir wollen nun wegkommen von diesem abstrakten Gefährdungsdelikt und hin zum konkreten Gefährdungsdelikt gehen, indem wir sagen: Es muss im konkreten Fall aufgezeigt werden, dass auch wirklich eine Gefahr besteht. Das Aufzeigen der Gefahr reicht. Wir wollen weiterhin kein Erfolgsdelikt, wie man strafrechtlich sagt, wo Sie aufzeigen müssen, dass auch wirklich ein Schaden eingetreten ist.» (AB 2024 S. 539.)

Mit dieser Übersetzung ins Strafrecht erläuterte Andrea Caroni (SR-AR) seinen Kollegen im Ständerat in der Sommersession 2024 die Motivation hinter der intensiv diskutierten materiellen Reform des Kartellrechts. Die Kommission für Wirtschaft und Abgaben (WAK) des Ständerates hatte im Wesentlichen beantragt, Art. 5 und 7 des Kartellgesetzes (KG) dahingehend zu ändern, dass die Schädlichkeit einer untersuchten Verhaltensweise für die Volkswirtschaft im konkreten Fall dargelegt werden muss. Die Entscheidungen des Bundesgerichts in Gaba/Elmex und SIX/DCC (an denen eine zu abstrakte resp. zu formalistische Vorgehensweise kritisiert wird) sollten nachjustiert werden. Am Ende richtete sich die Rats- gegen die Kommissionsmehrheit, so dass die durch die Motionen Français und Wicki angestossene Anpassung der Art. 5 und 7 KG abgelehnt wurde. Weitere Reformpunkte (wie etwa die Stärkung des Kartellzivilrechts) wurden ohne Kontroverse angenommen. Das Schicksal des Hauptstücks der Revision liegt nun in den Händen des Nationalrates.

Gleichzeitig laufen in institutioneller Hinsicht die bundesrätlichen Arbeiten zur Frage, ob die aktuelle Struktur der Kartellrechtsdurchsetzung zielführend und rechtsstaatlich tragbar ist. Konkret wird u.a. bemängelt, dass die Trennung zwischen Untersuchung und Entscheid innerhalb der Wettbewerbskommission (Weko) ungenügend sei; dass das Bundesverwaltungsgericht aus fachlichen und organisatorischen Gründen keine ausreichende Kontrolle der behördlichen Arbeit vornehme; und dass die Verfahren deutlich zu lange dauerten.

Im Frühjahr 2024 hat der Bundesrat zu diesen Fragen den Schlussbericht einer Expertenkommission (bestehend aus den Prof. Seiler, Carron, Chabloz, Kiener, Lienhard und Stöckli) veröffentlicht, welcher die verschiedenen Optionen zur einer Institutionenreform anhand der Kriterien Effektivität, Effizienz (Verfahrensdauer und Ressourceneinsatz), Rechtsstaatlichkeit, Zielkonflikte, Implementierungsschwierigkeiten und Systemkohärenz einer vertieften Bewertung unterzog. Die Kommission sprach sich einstimmig für eine punktuelle Anpassung des aktuellen Modells (Status Quo optimiert) aus (cf. Schlussbericht, S. 98 ff., 111 f.). Konkret soll dabei die Kommission verkleinert und die Arbeitspensen ihrer Mitglieder allenfalls leicht erhöht werden. Der Milizcharakter der Behörde soll erhalten bleiben; die Vertretung von Interessenorganisationen (wie bspw. des Gewerkschaftsbundes oder von Economiesuisse) würde hingegen wegfallen. Ebenfalls soll das Sekretariat Untersuchungen auch ohne den Beizug eines Kommissionsmitgliedes durchführen können. Durch die Einführung eines Verfahrensbeauftragten und von statements of objection soll schliesslich der rechtsstaatlich motivierten Kritik am aktuellen Verfahrensmodell entgegengekommen werden.

Neben diesem favorisierten Modell hat die Expertenkommission drei weitere Reformoptionen (sowie den Status Quo) eingehend untersucht (cf. Schlussbericht, S. 9 f., 57 ff., 96 ff.):

Beim einstufigen Behördenmodell würden Untersuchung und Entscheid auf eine öffentlich-rechtliche Anstalt vereint. Die heutige, teilweise Aufgliederung der Weko zwischen Sekretariat und Kommission würde wegfallen. Das klassische Vorbild für eine derartige Ausgestaltung ist das deutsche Bundeskartellamt.
Durch die Einführung des zweistufigen Behördenmodells würden das Sekretariat und die Kommission behördenintern konsequent getrennt werden. Die französische Autorité de la concurrence entspricht diesem Muster.
Das Gerichtsmodell schliesslich zeichnet sich dadurch aus, dass die Wettbewerbsbehörde einzig für die Untersuchungsführung zuständig wäre. Der Entscheid über die Tatbestandsmässigkeit und eine etwaige Sanktionierung würde alleine einem unabhängigen Gericht zustehen. Die Kartellrechtsdurchsetzung in Österreich folgt dieser institutionellen Struktur.

Für die Expertenkommission erwiesen sich diese drei Alternativen als ungeeignet, da sie u.a. keinen signifikanten Mehrwert mit sich brächten (ein- und zweistufiges Behördenmodell) oder einen zu grossen gesetzgeberischen und organisatorischen Implementierungsaufwand (Gerichtsmodell) bedingen würden (Schlussbericht, S. 10).

Hintergrund

Seit dem Aufkommen des Begriffs des «Wirtschaftsrechts» streiten sich Juristinnen und Juristen darüber, welcher Domäne der Rechtsordnung es angehört. Die alternative Zuteilung zum Zivil-, Verwaltungs- oder Strafrecht birgt signifikante methodologische und strukturelle Unterschiede: Wer ist bezüglich Rechtsdurchsetzung zuständig? Wie muss dieses Verfahren strukturiert sein? Gibt es ein Recht zur Aussageverweigerung? Wenn ja: Für wen? Das gilt auch für das Kartellrecht, dessen Vorläufer man in der Entwicklung von privatrechtlichen Prinzipien im Umgang mit «restraints of trade» erkennen kann (cf. Mitchel v. Reynolds [1711] 24 ER 347). 1890 erweiterte der US Kongress mit dem Sherman Act – einem der zentralen Katalysatoren der darauffolgenden internationalen Entwicklung – das kartellrechtliche Arsenal um weitreichende Strafbestimmungen. Erst mit dem FTC Act von 1914, der die Federal Trade Commission (FTC) ins Leben rief, wurde der Wettbewerb zur Sache der Verwaltung. Auch in der Schweiz liegen die Anfänge des Kartellrechts im Privatrecht, bevor es in Folge der Kartellgesetze von 1962 und 1985 eine verwaltungsrechtliche Dimension erlangte und sich schliesslich mit der Einführung von direkten Sanktionen hin zum Strafrecht wandte.

Die Verwaltungsrechtler

In diesem Kontext präsentieren sich die Debatten über die Reformbestrebungen des Schweizer Kartellgesetzes. Für die eine Seite ist Kartellrecht Verwaltungsrecht: Eine Verwaltungsbehörde entscheidet in erster Instanz (zumindest ausserhalb der privaten Rechtsdurchsetzung), die Appellation geht ans Bundesverwaltungsgericht und das Gesetz spricht in seinen zentralen Provisionen vom «verwaltungsrechtlichem Verfahren» und «Verwaltungssanktionen» – ganz zu schweigen vom Verweis auf die subsidiäre Anwendung des VwVG in Art. 39 KG. Auf den Punkt brachte diese Sichtweise Patrik Ducrey, Direktor des Sekretariats der Weko bei einem Anfangs 2025 durchgeführten Podiumsgespräch: «Sorry, wir sind nicht im Strafrecht, wir sind im Verwaltungsrecht. Das, was wir machen, sind pekuniäre Verwaltungssanktionen.» (Podiumsgespräch Think Tank Fairer Wettbewerb, 5. Februar 2025, ab 57:30).

Aus dieser Perspektive folgen konkrete Vorstellungen für die Ausgestaltung des Schweizer Wettbewerbsrechts: Der primäre Vergleichspunkt für die institutionelle Struktur der Rechtsdurchsetzung sind andere Verwaltungsbehörden. So auch Ducrey: «Mein Optimum wäre es, aus dem Sekretariat die Wettbewerbsbehörde zu machen: Untersuchen und entscheiden gleichzeitig, wie es das Bundeskartellamt in Deutschland macht.» (Idem., ab 57:00.) Das Bestimmtheitsgebot, Aussageverweigerungsrechte und das Schuldprinzip sind – wenn überhaupt – modifiziert anzuwenden, so dass sie sich in das Verwaltungsverfahren sachgerecht integrieren lassen.

Begründet wird diese Position mit Verweis auf die Entscheide des EGMR in Menarini Diagnostics c. Italie und – darauf aufbauend – des Bundesgerichts in Publigroupe, welche die behördliche Kartellsanktionskompetenz (unter Vorbehalt einer gerichtlichen Appellationsinstanz mit einer «pleine juridiction») als rechtskonform erachteten.

Die Strafrechtler

Die andere Seite wendet ein: Falsa demonstratio non nocet. Die Verzierung mit einem verwaltungsrechtlichen Etikett ändere nichts daran, dass es in der Sache um Strafrecht gehe. Die Betonung sei auf den zweiten Teil des Begriffs «Verwaltungssanktionen» zu legen. Das Verfahren und die Behördenstruktur sollten sich daher am Strafrecht orientieren: Genau wie zwischen der Staatsanwaltschaft und den Gerichten brauche es auch zwischen dem Ankläger und Entscheider in Kartellsachen eine scharfe institutionelle Trennung. Strenge Anforderungen an die Bestimmtheit der materiellen Kartellrechtsbestimmungen und die volle Geltung der Grund- und Verteidigungsrechte sind weitere Folgen der Strafrechtsperspektive (cf. bspw. Astrid Waser, Grundrechte der Beteiligten im europäischen und schweizerischen Wettbewerbsverfahren, Diss. Zürich 2002; Marcel Alexander Niggli/Christof Riedo, vor 49a-53, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.], BSK-KG, Basel 2021).

Publigroupe und Menarini Diagnostics sind nach dieser Sichtweise gerade nicht überzeugend, da die Gerichte darin die Anforderungen der BV und EMKR (und die darauf aufbauende Rechtsprechung) fehlerhaft angewandt hätten und das Bundesverwaltungsgericht seine theoretisch volle Kognition de facto ohnehin nur sehr beschränkt ausübe. Marc Thommen und Andrés Payer fassten dieses Argument im Rahmen einer ausführlichen Darstellung der strafrechtlichen Perspektive auf das Kartellverfahren folgendermassen zusammen (Kartellverfahren als Strafverfahren, Zürich 2024, N 183):

«Wenn der Europäische Gerichtshof nun – ausserhalb rein administrativer Massenverfahren, die kein richterliches Ermessen erfordern – für Kartellstrafverfahren den Wettbewerbskommissionen die «triple role of investigator, prosecutor and judge» wieder einräumt, zeigt er sich insofern wenig geschichtssensibel, als er den «Grossinquisitor» wieder zum Leben erweckt, den man mit dem reformierten Strafprozess, dessen Ideen auch für die Väter der Europäischen Menschenrechtskonvention wegleitend waren, zu überwinden hoffte.»

Quasi-Strafrecht?

Die Rechtsprechung hat sich in der Klärung dieser Zuordnungsfrage bisher nicht als besonders hilfreich erwiesen. Kartellsanktionen werden als «quasi-Strafrecht» (cf. Schlussanträge von GA Bot in EuGH, Rs. C‑201/09 P und C‑216/09 P, N 41, 205) oder «strafrechtsähnlich» taxiert, mit dem Ergebnis dass «gewisse strafrechtliche Grundsätze anwendbar» seien (cf. BGE 148 II 182, E. 3.3.3). Die Verwirrungen, die dieser Ansatz heraufbeschwört, fangen bereits damit an, dass «gar nicht klar ist (oder geklärt werden kann), was eine strafähnliche Reaktion sein könnte» (Marcel Alexander Niggli/Christof Riedo, Quasi-Strafrecht, Strafrecht im engeren und weiteren Sinne und „Sozialethisches Unwerturteil“, in: Amstutz/Hochreutener/Stoffel (Hrsg.), Die Praxis des Kartellgesetzes im Spannungsfeld von Recht und Ökonomie, Zürich/Basel/Genf 2011, S. 91 f.). Wenn man eine Strafe als «ein Übel, das dem Täter als Reaktion auf die Tat zugefügt wird» versteht (cf. Marcel Alexander Niggli, Strafe definieren 4: Versuch einer Definition, ContraLegem 2021/3, S. 55), dann bestraft man oder man bestraft nicht. Eine «quasi-Strafe» ist entweder eine Strafe, und dann kann man das «quasi» weglassen, oder es ist keine Strafe, und der Begriff ist ohnehin obsolet.

Der Rechtsphilosoph Duncan Kennedy nennt sechs Entwicklungsschritte, welche den Niedergang einer juristischen Unterscheidung kennzeichnen (Stages of the Decline of the Public/Private Distinction, 130 University of Pennsylvania Law Review 1349). Am Ende dieses Prozesses verlieren die involvierten Begriffe (wie i.c. jene des Verwaltungs- und Strafrechts in Wirtschaftssachverhalten) jegliche Kraft, einen rechtlichen Umstand zu beschreiben, zu erklären und zu begründen. Der zweite Schritt im Zerfall einer Unterscheidung besteht in der Schaffung von Mittelbegriffen, die eine Entität je nach konkreter Fragestellung mal der einen, mal der anderen Kategorie unterwerfen (Idem., S. 1351). Die Entwicklung des «strafrechtsähnlichen» Verwaltungsrechts durch die Rechtsprechung folgt erstaunlich genau diesem Muster. Bezeichnend ist dabei eine durch stetige Relativierungen geprägte Sprache: Man spricht von den «Eigenheiten» der wirtschaftsverwaltungsrechtlichen Verfahren (BGer 2C_596/2019, E. 11.4.1), die gestützt auf die EMRK «gewisse Anpassungen» erfahren (BGE 146 II 217, E. 8.5.3; Hervorhebung hinzugefügt). Nulla poena sine lege ist daher «grundsätzlich anwendbar» (BGE 146 II 217, E. 8.1; Hervorhebung hinzugefügt), wird aber dann wieder auf den Wirtschaftskontext heruntergebrochen: «So können etwa technische oder relativ unbestimmte Begriffe, die im Allgemeinen zu unbestimmt sein mögen, als Bestandteile von Straftatbeständen im Wirtschafts- und Steuerstrafrecht noch die Bestimmtheitserfordernisse erfüllen» (BGE 146 II 217, E. 8.2).

Dieser Schablone folgend sei auch der nemo-tenetur Grundsatz in Wirtschaftssachverhalten zwar «grundsätzlich anwendbar», gleichzeitig seien jedoch «sachgerechte Anpassungen» zugelassen bzw. geboten (BGE 140 II 384, E. 3.3.5; Hervorhebung hinzugefügt). Das für Mittelbegriffe typische Ping-Pong zwischen den Kategorien zeigt sich hier besonders klar: Die wegen der BV und der EMRK erforderlichen Anpassungen des Verwaltungsverfahrens hin zur Anwendung strafrechtlicher Grundsätze müssen wegen den Eigenheiten der wirtschaftlichen Thematik wieder «sachgerecht» zum Verwaltungsrecht hin zurück angepasst werden. Auch die Verwendung doppelter Relativierungen – wie etwa einem «Verwaltungsverfahren mit allenfalls strafähnlicher Sanktionsmöglichkeit» (BGE 140 II 384, E. 3.3.6; Hervorhebung hinzugefügt) – ist für diesen Prozess symptomatisch.

Ein weiteres Merkmal des Niedergangs einer Unterscheidung liegt darin, dass vermeintlich derogationsfeste Garantien einer Abwägung mit Effektivitäts- und Praktikabilitätsüberlegung unterzogen werden (Kennedy, a.a.O., S. 1353). Auch hier finden sich Beispiele aus dem Zwielicht des Quasi-Strafrechts: So führt das Bundesgericht in BGE 140 II 384 aus, der Nemo-tenetur-Grundsatz sei bei jur. Personen «differenziert» zu verstehen, so dass er nicht dazu gebraucht werden könne, die materielle Rechtsdurchsetzung zu frustrieren (E. 3.3.4). Damit folgte das Bundesgericht in diesem Fall den Überlegungen der Vorinstanz, wonach «eine konsequente Übernahme strafrechtlicher Grundsätze und dabei insbesondere auch des Aussageverweigerungsrechts dazu führen würde, dass sich das Verwaltungsrecht nicht mehr anwenden und durchsetzen liesse» (BVGer B-4830/2011, E. 4.3). Auch das ist charakteristisch für die Auflösung der Kategorien: Die Begriffe werden formal aufrechterhalten («grundsätzlich anwendbar»; cf. BGE 140 II 384, E. 3.3.5), nur um ihre Bedeutung dann bis zur Unkenntlichkeit zu reduzieren (cf. dazu Christof Riedo, Anmerkungen zum Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. Juni 2013 (B-4830/2011), 2013 AJP 1525, S. 1533: «Die Nonchalance, mit der hier prozessuale Garantien ausser Kraft gesetzt werden, befremdet allzu sehr.»; Louis Frédéric Muskens, Statut de la personne morale en droit pénal, Diss. Fribourg, Basel 2025, N 3297 ff., N 3300: «[C]et arrêt restreint la portée du principe nemo tenetur au point de le pervertir […].»).

Dass Paul Johann Anselm von Feuerbach – der Begründer des aufgeklärten Strafrechts – solches «Helldunkel in Begriffen» genau wie «das trübselige Hin- und Herschwanken zwischen gefühlten und […] halbgedachten Grundsätzen von ganzer Seele hass[t]e», vermag denn auch kaum zu überraschen (Intelligenzblatt der Allgemeinen Literatur-Zeitung, 1799, S. 384).

Deutlich klarsichtiger ist das Verfassungsgericht von Malta die Sache angegangen. In einem Leitentscheid aus dem Jahr 2016 hat dieses festgehalten, dass Kartellsanktionen strafrechtlich zu qualifizieren sind: «In the same way as a physical person is stigmatized when sent to prison, an association or company is similarly stigmatized if it suffers a considerable fine and therefore the system of public enforcement [of competition law] must be considered as hard core criminal law.» (Qorti Kostituzzjonali, Federation of Estate Agents v. Direttur Ġenerali (Kompetizzjoni) et al., 87/2013, enthalten in: Tonio Borg, Leading Cases in Maltese Constitutional Law, Hamrun 2019, S. 372.) In einem weiteren Urteil zwei Jahre später spezifizierten die Verfassungsrichter, dass derartige Strafen bereits erstinstanzlich ausschliesslich von einem unabhängigen und neutralen Gericht erlassen werden können (Thake Rosette Noe et al. v. Kummissjoni Elettorali et al., 25/2017, enthalten in: Borg, a.a.O., S. 377 ff.). Auch die Berufungsmöglichkeit an ein Gericht mit voller Kognition könne den inhärenten Mangel einer behördlich verordneten Strafe nicht heilen (Idem., S. 378). In der Folge erübrigen sich dann auch die Verrenkungen um den Begriff des Quasi-Strafrechts.

Sektoruntersuchungen

Vor dem Hintergrund dieser konkurrierenden Perspektiven ist auch die Forderung zu verstehen, die Weko mit der Kompetenz zur Durchführung von Sektoruntersuchungen auszustatten (cf. Stellungnahme der WEKO gemäss Artikel 10 Abs. 3 KG und Empfehlungen gemäss Artikel 45 Abs. 2 KG vom 25. September 2023, N 677 ff.). Dieses eher zum Regulationsrecht passende Tool entspricht der Verwaltungsdenkweise: Das Kartellrecht wird in diesem Sinne nicht als Missbrauchskontrolle verstanden, also für jene Fälle reserviert, in denen Marktteilnehmer durch kollusive oder abusive Verhaltensweisen die selbstkorrigierenden Kräfte des Wettbewerbs gestört haben. Stattdessen steht die Sektoruntersuchung ganz unter dem Stern des «präventive[n] Eingriff[s]» (cf. Idem., N 677): Es soll möglich werden, Wirtschaftsbereiche «mit eingeschränktem Wettbewerb verdachtsunabhängig, umfassend und eingehend [zu] untersuchen sowie allenfalls notwendige verhaltensorientiere oder strukturelle Massnahmen [zu] erarbeiten» (Idem., N 678). Der Begriff der Sektoruntersuchung ist damit insofern zu eng gewählt, als es explizit auch um zusätzliche Massnahmenkompetenzen geht. Eines der Vorbilder ist dabei die 11. GWB-Novelle aus Deutschland (Idem., N 680), welche weitgehende Eingriffskompetenzen der Wettbewerbsbehörden im Falle einer «Störung des Wettbewerbs» einführte, ohne diese an das Vorliegen einer tatsächlichen Rechtsverletzung zu knüpfen. Die tektonischen Verschiebungen, die dieser Systemwechsel mit sich bringt, wurden vom Verfassungs- und Kartellrechtler Martin Nettesheim aufgezeigt:

«Die […] vorgesehene Befugnis zur Beseitigung von erheblichen „Störungen“ des Koordinationsmechanismus „Wettbewerb“ im gesellschaftlichen Funktionssystem „Markt“ wirft bereits deshalb Zweifel auf, weil der Gesetzgeber damit den Versuch einer allgemeinen und umfassenden „Normalisierung“ der Anschauungen über Normallagen und Probleme in einem sozialen Funktionssystem vornimmt, die dem liberalen Verfassungsdenken fremd ist. Es lässt sich mit guten Gründen argumentieren, dass es dem Gesetzgeber (oder einer von ihm ermächtigten Verwaltungsbehörde) schon im Ansatz nicht freistehen darf, das Ziel zu verfolgen, einen allgemeinen Standard der Normalität in Funktionssystemen wie politischer Willensbildung, Wissenschaft, Kultur oder Sport festzulegen (oder durch eine Behörde festzulegen). Das muss entsprechend auch für das Funktionssystem Markt gelten. Es ist eine Sache, ob der Gesetzgeber eine Behörde dazu ermächtigt, die von ihm festgelegten Verhaltensregeln durchzusetzen, und eine andere Sache, allgemeine Standards für das Gestörtsein eines gesellschaftlichen Funktionssystems zu definieren.» (Die Befugnis des BKartA zur Bekämpfung von „Störungen des Wettbewerbs“: Verfassungsrechtliche Einordnung und Kritik, Tübingen 2023, S. 60.)

Ausblick

Während die Ergebnisse der parlamentarischen und bundesrätlichen Arbeiten zu den beiden Reformblöcken in der Schweiz noch weitgehend offen sind, zeichnen sich in den USA gewisse Trendlinien zur zukünftigen Entwicklung ab. So ist die Federal Trade Commission (FTC) unter der Führung ihrer bis Anfangs 2025 amtierenden Präsidentin Lina Khan in mehreren aufsehenerregenden Verfahren vor Gericht gescheitert, in denen sie eine materielle Ausdehnung resp. Umorientierung wettbewerbsrechtlicher Tatbestände erreichen wollte (cf. bspw. FTC v. U.S. Anesthesia Partners, Inc., et al., No. 4:23-cv-03560, TXSD; Ryan LLC v. FTC, No. 3:24cv00986 – 211, TXND; Daniel Francis, After Neo-Brandeis, Pro Market 25.11.2024; Joseph Coniglio, A Four-Year Failed Experiment: Khan Leaves the FTC, ITIF 31.01.2025). Dies entspricht der ständigen Rechtsprechung, wonach die Kartellrechtsverfolgung auf erwiesenermassen volkswirtschaftlich schädliche Verhaltensweisen zu fokussieren ist (cf. bspw. Leegin Creative v. PSKS, 551 U.S. 877 [2007]). Die US Justiz setzt gleichzeitig hohe beweisrechtliche Anforderungen an den tatsächlichen Nachweis einer Abrede sowie der volkswirtschaftlichen Schädlichkeit einer untersuchten Handlung (cf. Bell Atlantic v. Twombly, 550 U.S. 544 [2007]; United States v. AT&T, 916 F.3d 1029 [2019]).

Institutionell schreitet derweil eine Gesetzesrevision voran, welches die Wettbewerbsrechtsdurchsetzung komplett in die Verantwortung des Justizdepartementes legen würde (H.R.7737 – One Agency Act). Die Kompetenz der FTC, in gewissen kartellrechtlichen Fällen nach einem behördeninternen Verfahren vorzugehen, würde damit wegfallen. Neben der Legislative zeigt sich auch die Rechtsprechung zunehmend skeptisch gegenüber der verwaltungsinternen Adjudikation (cf. Axon Enterprise, Inc. v. FTC, 598 U.S. 175 [2023]; SEC v. Jarkesy [Docket No. 22-859]). In einer Entscheidung von 2024 entschied das oberste Gericht bspw., dass die behördeninterne Verurteilung zu Strafzahlungen (i.c. durch die Finanz- und Börsenaufsicht SEC) nicht mit den Verfahrensgarantien des 7. Verfassungszusatzes vereinbar sind:

«A defendant facing a fraud suit has the right to be tried by a jury of his peers before a neutral adjudicator. Rather than recognize that right, the dissent would permit Congress to concentrate the roles of prosecutor, judge, and jury in the hands of the Executive Branch. That is the very opposite of the separation of powers that the Constitution demands.» (SEC v. Jarkesy [Docket No. 22-859], S. 27.)

Das amerikanischen Wirtschaftsrecht – welches in der Vergangenheit immer wieder entscheidende Impulse für die europäische Entwicklung gesetzt hat – bewegt sich damit zusehends hin zu einer umfassenden Anwendung des Gerichtsmodells und der vollen Geltung (straf-)prozessualer Garantien. Ob diese Dynamik auch in der Schweiz Fuss fassen wird, hängt von den aktuellen Beratungen im Parlament und Bundesrat ab.

Johann-Jakob Chervet studierte in Fribourg und Oxford Jura und arbeitet zur Zeit an einer Dissertation zu einem Thema an der Schnittstelle zwischen Verfassungs- und Kartellrecht. 2023 erstellte er für die Expertenkommission Reform Wettbewerbsbehörden einen Bericht über die Kartellrechtsdurchsetzung in anderen Rechtsordnungen.