Überlegungen zur Schubert-Praxis
Von Niccolò Raselli
- Das Schutzklausel-Projekt[1]
1.1. Einvernehmliche Schutzmassnahmen
Das Freizügigkeitsabkommen (FZA) erlaubt es Staatsangehörigen aus dem EU/EFTA-Raum, unter gewissen Bedingungen in der Schweiz zu arbeiten, zu studieren und zu wohnen. Gleiches gilt für Schweizer Bürgerinnen und Bürger im EU-Raum. Die Schutzklausel soll es der Schweiz erlauben, den freien Personenverkehr vorübergehend einzuschränken, wenn die Zuwanderung gewisse, vom Bundesrat festzulegende Schwellenwerte überschreitet oder zu schwerwiegenden wirtschaftlichen oder sozialen Problemen führt.
Will der Bundesrat die Schutzklausel auslösen, hat er beim Gemischten Ausschuss geeignete Schutzmassnahmen zu beantragen, die im Ausländer- und Integrationsgesetz (AIG) geregelt werden, wie etwa Höchstzahlen bei der Zuwanderung, Inländervorrang, eingeschränkte Aufenthaltsdauer usw. Kommt der Gemischte Ausschuss zu keinem Entscheid, kann der Bundesrat an das Schiedsgericht gelangen. Anerkennt dieses schwerwiegende Probleme bei der Zuwanderung, kann der Bundesrat die vorgeschlagene Schutzmassnahme ergreifen.
1.2 Eigenständige bzw. einseitige Schutzmassnahmen
Kommt das Schiedsgericht hingegen zum Schluss, die Bedingungen für die Auslösung der Schutzklausel seien nicht erfüllt, könnte der Bundesrat zwar eigenständige Massnahmen ergreifen. Doch könnte die EU in einem solchen Fall ihrerseits ein Schiedsgerichtsverfahren eröffnen und bei Feststellung einer Verletzung der Personenfreizügigkeit Ausgleichsmassnahmen ergreifen.
In einem kürzlich in der NZZ[2] erschienenen Artikel zur rechtlichen Tragfähigkeit einseitiger Schutzklauseln hinsichtlich der Personenfreizügigkeit mutmasst die Journalistin Katharina Fontana, es sei damit zu rechnen, dass eine einseitige Schutzklausel vor dem Bundesgericht mit grosser Wahrscheinlichkeit nicht standhalten werde, zumal das Gericht beim Konflikt zwischen dem Freizügigkeitsabkommen und der Umsetzung der späteren Masseneinwanderungsinitiative die sogenannte Schubert-Praxis nicht zur Anwendung gebracht habe. Denn „für das Bundesgericht hat die Freizügigkeit mit der EU unbedingten Vorrang.“
Im Folgenden ist der Frage nachzugehen, ob eine einseitige, die Personenfreizügigkeit verletzende Schutzmassnahme aus der Optik unserer Rechtslage rechtskonform wäre und jener vorginge, ja ob das nicht aus der erwähnten Schubert-Praxis folgen würde.
- Der Vorrang völkerrechtlicher Verträge ergibt sich aus der Verfassung
Ein Konflikt zu völkerrechtlichen Verträgen kann entstehen, wenn eine Verhandlungslösung mit der EU nicht möglich ist, innerstaatliche Rechtsänderungen jedoch vom Freizügigkeitsabkommen abweichen und diese nicht durch völkerrechtskonforme Auslegung in Übereinstimmung mit dem FZA angewendet werden können. Im Falle eines solchen Normkonflikts geht in der Rechtsanwendung das FZA vor. So hat das Bundesgericht in BGE 142 II 35 entschieden.[3]
In ihrer Kritik unterstellt Katharina Fontana schon mit der Formulierung „für das Bundesgericht hat die Freizügigkeit mit der EU unbedingten Vorrang vor der Verfassung“, dass es sich bei diesem Vorrang gewissermassen um eine Erfindung des Bundesgerichts handelt. Das Bundesgericht hat jedoch so entschieden, weil sich das aus der Bundesverfassung und völkerrechtlichen Verträgen ergibt.
Gemäss der Bundesverfassung sind völkerrechtliche Verträge „massgebend“ (Art. 190), das heisst verbindlich. Wie es sich verhält, wenn es zu einem Konflikt zwischen Völkerrecht (z.B. Freizügigkeitsabkommen) und späterem Verfassungsrecht (z.B. die von Volk und Ständen angenommene Masseneinwanderungsinitiative) kommt, regelt die Verfassung zwar nicht explizit. Sie macht hinsichtlich der Verbindlichkeit völkerrechtlicher Verträge im Konfliktfall aber auch keinen Vorbehalt zu Gunsten des Verfassungsrechts. Daraus ergibt sich, dass bei einem Konflikt zwischen Verfassungsrecht und Völkerrecht letzteres massgebend ist.
Das folgt im Übrigen auch aus dem von der Schweiz ratifizierten Wiener Übereinkommen über das Recht der Verträge: „Ist ein Vertrag in Kraft, so bindet er die Vertragsparteien und ist von ihnen nach Treu und Glauben zu erfüllen.“ (Art. 26). Und: „Eine Vertragspartei kann sich nicht auf ihr innerstaatliches Recht berufen, um die Nichterfüllung eines Vertrags zu rechtfertigen.“ (Art. 27). Verträge gelten so lange, als sie nicht gekündigt oder im gegenseitigen Einverständnis revidiert worden sind. Sie können nicht einseitig modifiziert oder ausser Kraft gesetzt werden. Einem verbindlichen Staatsvertrag kann die Anwendung auch nicht unter Berufung darauf versagt werden, die innerstaatliche Kompetenzordnung sei nicht eingehalten worden.
- „Pacta sunt servanda“ und die sogenannte Schubert-Praxis
Im Jahr 1973 hat das Bundesgericht in der Causa des österreichischen Beschwerdeführers Schubert (darum Schubert-Praxis) eine Ausnahme vom Grundsatz, dass völkerrechtliche Verträge einzuhalten sind, für den Fall als zulässig erklärt, dass das Parlament „bewusst“ gegen das Völkerrecht verstossen wolle. Dann solle das dem Vertrag widersprechende spätere Gesetz bindend sein.[4]
Beim Konflikt zwischen dem Freizügigkeitsabkommen und der Umsetzung der späteren Masseneinwanderungsinitiative hat das Bundesgericht die Schubert-Praxis nicht zur Anwendung gebracht, weil es bei der staatsvertraglich eingegangenen Personenfreizügigkeit um eine Angleichung der Rechtsordnung geht, welche für die Vertragspartei (die EU bzw. deren Mitgliedstaaten) ihrerseits direkt anwendbar ist.[5]
Ausserdem ist die Entscheidung, auf der die umstrittene[6] Schubert-Praxis beruht, nur dürftig und apodiktisch begründet.[7] Zur Stützung dieser Praxis wird auch etwa ins Feld geführt, Verträge seien Instrumente zwischen Gleichgestellten; Vertragspartner könnten sich an das Abgemachte halten oder eben auch nicht, wenn sie bereit seien, die Konsequenzen zu tragen. Zuständig sei diesbezüglich allein das Parlament; die Gerichte könnten diese Zuständigkeit nicht an sich reissen, sondern hätten vielmehr das völkerrechtswidrige Gesetz anzuwenden. Nach dieser Betrachtungsweise geht Macht vor Recht: Wer glaubt, es sich machtmässig leisten zu können, hält sich nicht an Verträge. Macchiavelli würde sagen: Habt Ihr nichts zu befürchten, so foutiert Euch um den Vertrag.[8]
„Pacta sunt servanda“ ist keine Floskel, weder im privaten, noch im öffentlichen, noch im internationalen Bereich. Ohne diese Maxime wäre letztlich alles, namentlich der gesamte politische und wirtschaftliche Verkehr unter den Staaten, auf Sand gebaut. Aus diesem Grund wollte der Bundesrat die Schubert-Praxis auch nicht in der Verfassung verankert wissen.[9] Mit der Schubert-Praxis werden bewusste Verletzungen vertraglicher Verpflichtungen in stossender Weise honoriert, indem statt des Vertrages dessen Verletzung Rechtswirksamkeit erlangen soll. Das ist aufgrund rechtlicher Überlegungen nicht nachvollziehbar. Im Übrigen hat sich auch der Bundesrat in seiner Antwort auf eine Interpellation, die wissen wollte, wie er sich zu einem Urteil des Bundesgerichtes positioniere, das von der Schubert-Praxis abweicht, zu dieser Praxis kritisch geäussert: Sie bleibe ein „letztes Mittel“, da sie einen Vertragsbruch darstelle. Denn völkerrechtliche Verträge seien bindend und von den Vertragsparteien nach Treu und Glauben zu erfüllen.[10]
Niccolò Raselli war von 1995 bis 2012 Bundesrichter. Er ist Mitglied von UNSER RECHT.
[1] Bundesrat definiert Kriterien für die Anwendung der Schutzklausel; Medienmitteilung des Bundesrates vom 14. Mai 2025 (https://www.news.admin.ch/de/newnsb/58NJ5_TX70hMHo_SaSW7L; aufgerufen am 2. Juni 2025).
[2] NZZ vom 28. April 2025.
[3] BGE 142 II 35, E. 3.2: „… Mit dem Freizügigkeitsabkommen und den weiteren sektoriellen Abkommen ist die Schweiz zwar nicht Teil des gesamten Binnenmarkts geworden, doch beteiligt sie sich, soweit die Abkommen reichen, immerhin sektoriell am gemeinsamen Markt. Eine solche sektorielle Teilhabe am Binnenmarkt ist aber nur möglich und funktionsfähig, wenn die massgebenden Normen, soweit sie Gegenstand des FZA bilden, einheitlich verstanden werden und der EuGH auf der einen (vgl. Urteil des EuGH vom 6. Oktober 2011 C-506/10 Graf und Engel, Slg. 2011 I-09345 Randnr. 33) und das Bundesgericht auf der anderen Seite nicht ohne sachliche Gründe von einem gemeinsamen Verständnis der verwendeten Begriffe im Rahmen des freizügigkeitsrechtlich übernommenen ‚Acquis communautaire‘ abweichen.“
[4] BGE 99 Ib 39. Die Entscheidung hatte als Ausgangslage den Sachverhalt, dass der österreichische Staatsbürger Schubert Land in der Schweiz kaufen wollte, was ihm durch die kantonalen Behörden untersagt wurde, da dieser Landkauf bewilligungspflichtig sei. Die Behörden stützten sich auf ein neueres Gesetz und Schubert auf einen älteren Staatsvertrag zwischen der Schweiz und Österreich, wonach Schweizer und Österreicher beim Erwerb von Grundstücken gleich zu behandeln sind.
[5] BGE 142 II 35 E. 3.2: „… Die […] Ausnahme nach der sogenannten ‚Schubert-Praxis‘ gilt im Verhältnis zur Europäischen Union und den von der Schweiz im Freizügigkeitsrecht staatsvertraglich eingegangenen Pflichten nicht, weil es dabei über die Realisierung der teilweise übernommenen Grundfreiheit um eine Angleichung der Rechtsordnung (sektorielle Beteiligung am Binnenmarkt) geht, welche für die EU-Mitgliedstaaten ihrerseits direkt anwendbar ist (Urteil des EuGH vom 5. Februar 1963 C-26/62 van Gend en Loos, Slg. 1963 S. 3) und für welche kraft Unionsrechts der Vorrang dieser Rechtsordnung ebenfalls Geltung hat …“
[6] Siehe Walter Kälin, Schubert und der Rechtsstaat oder: Sind Bundesgesetze massgeblicher als Staatsverträge?, in ZSR 112 (1993), Hb. I, S. 677 ff.
[7] BGE 99 Ib 39, E. 3: “ … In caso di dubbio, il diritto interno dev’essere interpretato in modo conforme al diritto internazionale, ossia in guisa che non esista un contrasto con quest’ultimo. Tale principio, che, come illustrato nella citata sentenza, consente di evitare di regola veri e propri conflitti tra i due diritti, va mantenuto. Esso riconosce, in linea di massima ed ove sussista un autentico conflitto, la prevalenza del diritto internazionale, sia esso anteriore o posteriore alla norma del diritto interno. La possibilità d’una eventuale e consapevole deroga da parte del legislatore, fonte suprema del diritto interno, consente di mitigare certi rigori e di salvaguardare in pratica determinati imperiosi interessi. Una siffatta deroga consapevole, pur non potendo, ove sussista effettivamente, modificare la sfera dei diritti e degli obblighi dello Stato nell’ambito della comunità internazionale, è determinante nell’ordinamento interno e vincola il Tribunale federale (art. 113 cpv. 3 CF) …“.
[8] „Allein die Erfahrung unserer Tage lehrt uns, dass bloss jene Fürsten mächtig geworden sind, die es mit Treu und Glauben leicht nahmen und sich darauf verstanden, andere zu täuschen und zu betrügen, und dass jene, die ihre Verbindlichkeiten befolgten, am Ende übel wegkamen… Ein kluger Fürst darf daher sein Versprechen nie halten, wenn es ihm schädlich ist…“ (Niccolò Macchiavelli, Gesammelte Werke, Frankfurt am Main, S. 355 f.).
[9] NZZ vom 13. Mai 2016, S. 17: „Landesrecht soll Völkerrecht nicht brechen“.
[10] https://www.parlament.ch/de/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20163043; aufgerufen am 2. Juni 2025.
Foto: © Bundesgericht